绪论 法律的诞生与法理学的兴起

绪论 法律的诞生与法理学的兴起

法理学讨论的是关于法律的问题，一个喜欢思辨的有智识的普通人(而不是法律人)或许会认为这些问题特别有趣。什么是法律?法律是一个规则体系吗?是一个规则再加司法裁量构成的体系?是一个原则的体系?或者，它只是组织化的公众?法律是一种东西、一个实体或仅仅是一个概念?而如果都不是，这是否就使得起初的问题(即“什么是法律”)毫无意义了?法律来自何方?能否有无需律师和法官的法律?法律是否会进步?我们怎样得知某个法律问题有正确答案?法律“知识”是什么样的知识?法律保持客观性的必要条件和充分条件是什么?法律是否应当尽量客观?法律确认的事实能否被证实?到底有没有独特的法律的推理形式，或者它与伦理学或经济学的推理形式完全没有区别?法律是一个自主的学科吗?如果是，它与政治又有什么不同?刑法真的要假定心智的存在吗?或者要假定自由意志的存在?保护言论自由的理由是否取决于有无真理?客观的解释法律和是否一种幻想?法律的目的又是什么?我们何以辨识一个法律运作良好?法律是一门科学，还是一门人文学科，或两者都不是?如果一个法律相当糟糕，它是否就不再是法律了?在上述所有问题中，“法律”的含义是否相同?而如果不同，那么这个词的含义的范围又是什么?一位从事实务的律师或一位法官，说好一点，肯定会认为这类问题与他的工作毫无关系；弄不好，会认为这些问题太天真、太不实际，甚至是太孩子气了(就如同问“‘上’到底有多高?”一样)。[1]人们有理由质疑这些问题的意义何在，而我希望自己将展示这些问题的意义。

30年前，我进入哈佛法学院学习，当时，法律教育的重点非常实际，也就是反对理论。(今天这种情况也只略有变化)我至今还真切记得一年级课程开始时的一些问题。侵权法课程的问题是，要提出法律的诉讼，殴打是否必须直接触及被害者。这个问题涉及的是一个14世纪的案件，此案中，被告挥斧向酒店店主砍去，但没有伤及店主。[2]财产法课程的第一个问题是，不利拥有原则(the doctrine of adverse possession)中的“不利”该如何理解。一个人占用了一块土地，错误地真诚以为这是自己的土地，那么随时间流逝，他有

可能获得该土地的完整所有权；但是他的拥有只有在不利于“真正的”土地所有者的情况下才能成立。由于房客占有住房对房主并无不利，因此，无论他租赁该房屋有多久，也不可能获得其租赁房屋的所有权。在合同法课程中，我们考察了清偿性赔损(liquidated damage)——即合同本身定的、对违约时受约人可能受损失的估量——与罚金的区别。依据法律，清偿性赔损条款可以强制执行，罚金条款则不能。在民事诉讼法课程上，我们考察了“实质”和“程序”有什么不同。美国联邦民事诉讼法规定，如果对方当事人的身体条件与诉讼有关，诉讼当事人有权要求对方进行医疗检查，就像在人身伤害案件中经常出现的那样。我们当时研读的案例中的争议是，这一规则究竟是实质性的还是程序性的，如果是前者，它就超出了国会关于程序规则的立法授权，而如果是后者，它则在授权范围之内。[3]

这种研究法律的方式，一开始学习就单刀直入(in medias res)进入法律问题；它把法律结构和主要法律规则都视为天经地义，不同年代决定的判例似乎都是昨天才决定的(而不是把往日的判例视为古董)。今天，这种研究方法对法律职业教学仍然极为珍贵。它使学生了解了实际的法律实务，而且就职业训练而言，它也比学徒制更为融贯、更为有效。它引导学生逐步进人了这一职业的从业习惯。它强化训练了学生批判地运用逻辑这种至关重要的、尽管有时过火的法律分析技术。它教会了学生思考。比起其他训练方式，它更为有效地灌输一些精要的经验教训。例如，法律语言常常与普通语言不同(“殴打”、“不利”、“实质”、“程序”和“惩罚”，这些词的法律含义都与我们的直感相抵忤)；与此相关的是，法律语言的含义在很大程度上取决于上下文(最明显的是，“程序”就具有许多不同的法律含义)；司法判决中表述的许多法律规则并不明确，不可以直接运用，必须从司法判决中推导出来；以及法律边缘的弹性要比普通大众相信的要大得多。一个门外汉会很容易认为，在书中的某个地方，每个法律问题都会有答案，并因此认为，一个人所需的一切就是知道到何处查找。法学院学生很快就更好地了解了这些。

许多美国律师都展现出很高的技术水平，而这些经验教训、背景知识和能力以及传授这一切的“苏格拉底”教学法都不断为在这一层面上从事法律实务提供了至关重要的准备。从事法律实务在这里是广义的，它包括了审判和其他法律工作，还包括了从业于法律事务所。然而，本书关心的并不涉及，更准确地说，是不在于法律的实务层面。还应当清楚，除非教师本人是苏格拉底，我刚才描述的那种教学方法也不会导向提出和回答我在本书开头时提出的那些问题。常规法律教育与研究法理学之间的关系，可以说，非常像是学习某种语言和研究语言学之间的关系。

我在本书开头提出的问题都具有普遍性、基础性以及深刻的复杂性，这一特点标志着它们都是些哲学问题。对于讲求实际的人，包括法官和律师，甚至许多法律教授来说，哲学是一个很折磨人的题目。看上去，哲学家钻研的问题总是那些只要有点基本常识并且要养家糊口的人连一分钟也懒得去想的问题。比方说，我们何以在我们从来也无法观察到的情况下得知每一个他人都有一个心智?我们何以证明太阳明天将会升起，或证明没有任何野生斑马披着大衣，或者说，我们能否证明这些问题?心智没有时空位置，它又何以能在原则上影响躯体?如果你待在一间外面被锁住了的房子里，但是你并不知道，并且在被锁期间你也决定不离开房间，你的这个决定是否运用了你的自由意志，或者你只是在强制下“行动”?你何以得知你的思想不是受了浸染，不是由一个疯狂的科学家用外部世界的印象喂养大的?我请求非哲学专业的读者暂且中断他们的怀疑，因为我希望显示，这样一些不仅远离常识而且远离普通规律(以及任何其他规律)的问题，能够给法理学长期存在的问题投下一些光亮。与此同时，伯特兰·罗素为哲学的雄辩很值得深思：

如果没有一点哲学味，一个人的一生就只是为各种偏见所囚禁，这些偏见来自常识，来自他的年龄和民族的习惯性信仰，来自在他大脑中生长起来却没有得到他的思维理性之合作或同意的内心确信。对这样一个人来说，他的世界趋向于变得确定、有限和明显；普通物体不能引起他发问，而他不熟悉的可能性又被轻易否弃了。而一旦我们开始哲学思考，

与前面的描述相反，我们就会发现……即使是最常见的事物也会引出一些无法给予非常完整答案的问题。尽管哲学不能确定地告诉我们什么是对由此引出的怀疑的正确答案，却可以提出许多可能性，使得我们的思想增长，并摆脱习惯的暴虐制约。因此，尽管它削弱了我们关于事物是什么的确定感，它却大大增加了我们关于这些事物也许是什么的知识；它会清除那些从未经历过自由怀疑的人们的某些傲慢的教条，并且从不熟悉的方面展现了熟悉的事物，从而使我们的惊喜感保持了勃勃生机。[4]

法律和法理学的起源

要懂得法理学问题，即使是要理解为什么会有这些问题，都有必要了解一下法律的起源；而如果是以思辨方式来追溯其起源，[5]这本身也就是一个法理学问题。这些问题的最终起源于劳动分工。即使是在最简单的社会中，也会有默示的或明示的规范；在法官或其他出现之前，由于社会的需求，就演化出了这些规范。[6]规范的出现在正式法律之前，这一事实无疑是人们确信有“自然法”的一个原因。我们在后面还会多次遇到自然法这一术语，最强烈的自然法包含了这样一种观念：即存在一整套超越政治的原则，这些原则支持、保证了“实在法”，即由、立法机构或其他国家机构所确立的法律。在一个“还没有出现法律的”(prelegal)简单社会中，如果违反了某个习惯性规范，造成了某人的伤害，这就会挑起受害人或其家庭的复仇本能。这种由复仇来强制执行的默示规范就是最初的法律制度形式，或者说，(如果你愿意)是法律制度的先驱。从务实的观点来看，把这种复仇保证的习惯性规范称为“法律”或是称为“准法律”(prelaw)，并不重要。重要的是复仇制度有重大不足，[7]因为除了在最小型或最初始的社会外，其他社会都无法忍受。相比之下，由专门人员来制定和执行规范，具有巨大的优越性；而一旦社会养得起这些人时，也就出现了这种专门人员。

在很大程度上，我们了解的各种法律(也就是公开宣布并执行的规范)的历史就是各种

法律工作日益专门化的历史。在纯粹私人复仇制之后的第一阶段，立法和审理都由首领或国王甚或是某个公众集会进行；这是一种全权统治，没有分工。欧里庇德斯的戏剧(赫卡帕》中的阿迦门农、《安提戈涅》中的克瑞翁以及审理判决苏格拉底的陪审团，都是这方面的例子。[8]逐渐地，这些职能转移给了专家们，但即使在这种移交发生之前，这种社会控制系统也已经与尚未出现法律的文化[9]中的社会控制系统有了明显不同，在后一种文化中，受害者既是裁断者，同时也是执法者。

然而，一旦法律执行转移给了，就出现了“代理问题”，即如何保证这些的活动是为了受害者的利益?如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同?换言之，如何保持法律既通达人情(human)，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常?甚至还有，一个，他并未经历引发争执的事件，又如何查清要他判决的案件的事实?

潜在于此的是一个普遍的问题，这也是政治理论的核心，即如何保证获得既有能力且负责任的统治者。传统的政治理论一直把焦点都集中在的那些明显具有政治性的部门，立法部门和行政部门。而英美法律理论的焦点却一直集中在法官个人身上，他们运用法律规范解决纠纷，并在这一过程中经常修改、推敲或阐述这些规范。法官应召来解决纠纷，解决问题的方式几乎肯定会伤害一方，而有利于另一方，因此，法官的职位生来就不稳定。只要将他的职位同医生的职位比较一下，就可以看清这一点。一般说来，医生不以牺牲他人来帮助另一人(病人分类[triage]是一个例外)，因此也就没有谁有很大利害关系会来干涉医生的工作，或是质疑医生的能力。但是，当一个有权势的人发现自己同弱者发生纠纷时，他会很自然地试图运用自己的权势来影响纠纷结果；对法官来说，至少是对自主观念很强的法官来说，他同样很自然地想防止这种干涉，不想自己为权势所左右。在有些地方，这种影响有时会很普遍，以至于法律成了人们的笑柄。而在现代社会，这种威胁更可能来自某个利益集团，或是，而不是来自个人。但不论怎么讲，这种威胁都不是微不足道的，

它会不断影响这个法律共同体中的法官及其保护的人对法律的理解。

司法问题具有私人性，也具有社会性。法官们希望，就像学者希望得到稳定的学术职位一样。法官不想成为权势者的奴仆。但是，如果司法仅仅意味着法官听凭自己的喜好决定案件，不受其他的压力，那么，这样一个的司法机构显然并不会以公众利益为重；人民也许只是换了一拨子暴君而已。一旦法官获得了，不受显贵的政治干预，法官又该从何处寻求指南呢?他们是只像政客那样行动，不受通常的政治制约，还是多少要受到职业规范的约束?有没有一套客观的规范(无论是“实在法”还是“自然法”)，或者，有没有一套可以保证司法决定客观、确定和非个人化的分析方法(“法律推理”)呢?如果没有，法官是否就只剩下发令治事(ruling by fiat)，其令人难忘就在于审判的那些僧侣式的舞台技艺：高高的审判席、法官袍、法庭誓言以及法律术语和辞章?

这个答案也许取决于“客观”的含义是什么。如果我们强调这个英文词的头两个音节，并坚持认为，司法决定不仅仅是发令，它必须符合实实在在地“就在那里”的什么东西，那么我们就不得不做出选择，或者是一种强烈意义上的自然法，或者是法律虚无主义(即认为法律不过是法官的意志)。即使我们否弃这种本体论上的客观性(客观被理解为与外部实体相符)，而是在一种较弱的意义上即科学的意义上使用“客观”，强调可复现性(replicable)，我们也还是可能不得不做这样的选择。在这种文弱的意义上，说某一发现是客观的是指，虽然调查者没有共同的意识形态或其他偏见(但是，他们都必须有科学的世界观——这一“但是”或许就排除了很多)，他们还是都肯定会对某个问题有一致的意见。(因此，客观性与非个人化以及确定性是相联系的，有时我把这三个词作为同义词来使用。)我称这种客观为科学意义上的客观，但是它并不限于在科学上适用；对于许多非科学的命题，意识形态相左的人也可以有共识。而对法律来说，问题在于，意识形态相左的探讨者很少能对疑难问题有一致的答案。当然，并非所有的法律问题都是疑难问题；并且我要特别强调，有很容易的法律问题，而且数量还不少。但是，法律职业关注的焦点很自然都集中在疑难问

题上。因此，只有当我们满足在第三种意义上(我有时将称其为“交谈”意义)界定“客观”时，即仅仅将其界定为合乎情理(reasonableness)，我们才有可能在自然法和法律虚无主义之间，就法律疑难问题，找到一个中间立场。而所谓合乎情理，就是不任性、不个人化和不(狭义的)政治化，就是既非完全的不确定，也不要求本体论意义上的或科学意义上的确定，而是只要有有说服力的、尽管不必然是令人信服的解释，并总是伴随有这种解释，就可以修改答案。

尽管我只谈到法官渴望司法，其实律师也几乎是同样的渴望。为了展现职业化(professionalism)的合理性，证明司法的正当性，法官提出了(当然，得到律师的很多帮助)一些技术性的概念和方法；而这些概念和方法反过来又支持了律师的主张，即垄断性地代理涉及法律纠纷的人。法律非常客观，是非个人化的，以及相伴而来的，法律是自给自足的和职业性的；这个命题为律师、法律教授以及法官的存在提供了最容易理解的理由，并且有助于解释，为什么开业律师、法律学者以及法官会如此经常地提出一些过分的、赞同这一命题的主张。

然而，劳动分工并不是促使法律客观性成为法理学核心问题的惟一历史性运动。另一个历史性运动就是法律在社会中的效力日益增长了。粗加勾勒的话，这一发展有三个阶段。第一阶段以1936年苏维埃为象征，法律主要是作为追求的目标(aspirational)，是一套纸上看着漂亮但未予执行的规范，因为是由社会中其他力量指派的或受其震慑的。第二阶段，在美国这个国家大致跨越了1800年至1960年，这一时期内，法官获得了真正的，他们的决定也得到了服从，但是法律职业几乎完全不注意实际“提供”法律服务的制度究竟如何，诉讼既昂贵又麻烦，结果是，许多书本上的法律都如同在第一阶段那样，是僵死的文字。第三阶段，也就是美国现在所处的阶段，法律职业把关注的焦点转移到了实际中的法律，并做了大量努力来保证法律权利能够得以实际、可靠的落实。[10]这些努力包括，补贴贫困刑事被告的法律费用，排除非法获得的刑事证据，放宽诉权，便利

集团诉讼，监狱设立法律图书馆，败诉被告支付原告的律师费用，等等。在这一阶段，也伴随着“权利意识”[11]的增长，这个法律制度变得耗费巨大，干预太深，而且政治争议也太大。在这个漫长的为司法的斗争中，如今的利害关系看来比以前任何时候都更为重大，而法理学的许多问题也就相应地放大了。

法理学简史

法官从何处获得他们所适用的规范呢?这个问题很早就提出来了。写于公元前5世纪的《安提戈涅》中就提出了这个问题。波吕尼克斯叛变了底比斯城邦，并在攻打底比斯城时战死了，作为对叛徒的惩罚，城邦统治者克瑞翁决定，不准为他举行体面的安葬；而对为抗击波吕尼克斯、保卫城邦而战死的厄特俄克勒斯(他是波吕尼克斯的兄弟)，城邦曾举行过这种葬礼。克瑞翁的理由是市民性的和手段性的；他要保护城邦的安全，要防止有人叛变，这就要使惩罚尽可能地令人恐惧。但是，厄特俄克勒斯和波吕尼克斯的姐姐安提戈涅则为一种对立的概念辩解，她认为法律是对自然之命令的服从，[12]而自然的命令要求她为自己的兄弟举行恰当的安葬，哪怕其兄弟是一个叛徒。

在《理想国》中，这些相互对立的法律概念有类似的系统阐述。色拉西马克表述了市民的或政治性的法律概念：“如果一个人推理正确，他就会同意，正义[dikaion]无论在何处都一样，都是强者[kreittonos]的利益或好处[sumpheron]。”[13]如果色拉西马克说的仅仅是，法律总是屈从于有权势者的个人意旨，那么，他描述的就不是一个法律的概念，而是无法无天的事实。但在我看来，他实际指的是，法律是、并且引申起来也应当是社会中占支配地位的群体的价值的表现。[14]他说出了一个有利于极端的实证法学的情况，这个情况告诉人们：(政治上的)强权就是(法律上的)真理，而且惟独有强权才可以做到这一点。苏格拉底反对这种观点，他提出，正义概念是人们发现的，而不是创造的一种东西，它存在于形式之天国[15]中，与人完全无关。

许多法理学都不过是对克瑞翁与安提戈涅、色拉西马克与苏格拉底[16]之间分歧的变奏；很明显，我们也可以想像，大多数法律人会赞同哪种观点。我们知道，17世纪时，詹姆斯一世曾询问英格兰首席大法官爱德华·柯克：既然法律基于理性，并且他詹姆斯的推理能力也同柯克法官一样出色，为什么他詹姆斯就没有权能做出法律判决呢?柯克不可能对这两个前提提出质疑，但他回答说，作为法律之基础的理性是一种“人为理性”，这只有受过法律训练、有法律经历的人才会运用。[17]柯克的回答中浓缩了正统法律家的法律观的三个要素，即法律是理性而不是命令(fiat)；法律是一种特殊的理性而不只是常识、道德哲学的运用或分析；以及与此相关的，只有法律人懂得法律。对法律做这种理解，这就与苏格拉底的正义形式在某一点上很相像，即法律都是脱离政治统治机构存在的，是一个职业等级的领地，以及更根本的是，由于法律是“形式主义的”，因此它是于现实世界的。但柯克的法律观并非自然法的法律观，至少不明确是。对于柯克来说，法律并非一套包容、引发并可用于批评具体法律判决的宗教伦理的学理体系。否则的话，就不能质疑詹姆士国王作出判决的权能，至少是柯克不能置疑。在柯克看来，法律是由法官提出的并在他们的司法决定中表述或隐含的学理体系。

这种法律观不仅与苏格拉底(在柯克的思想先辈中，我认为苏格拉底是最早的)的观点不同，而且与苏格拉底的观点有冲突。苏格拉底确信自然法，这使得他鄙视繁琐论证，在柏拉图的《高尔吉亚篇》中，苏格拉底就批评了在诸如柯克这样的普通法法律家身上体现得最为典型的法律推理。法律人的技巧与苏格拉底主张的、形式强烈的自然法，是无法和平共处的。我的这种对称的分类也进一步打乱了，因为我把詹姆斯一世算作安提戈涅和苏格拉底的一边，与克瑞翁和色拉西马克是相对立的，但是，也可以把詹姆斯看作是带有自然法色彩(因为他强调君权神圣)的克瑞翁。于是，我们在诸如柯克身上看到了法律实证主义与法律形式主义的联手；又在诸如詹姆斯一世身上或许也在苏格拉底身上看到了自然法与法律现实主义(作为对形式主义的一种)的联手。这些联手使得我们更为熟悉的、实证主义与现实主义(色拉西马克、克瑞翁)之间的联系以及自然法与形式主义(布莱克斯东以

及我们将看到的、一定程度上的柯克)之间的联系都模糊不清了。随着我们下面的讨论，这些术语的含义都会更为明确起来，尽管我希望在本书表明，完全不用这些术语，我们仍然可以活得很自在。下面的图表表明了这些基本的排列：

自然法 实在法

形式主义法学 布莱克斯东 柯克

现实主义法学 詹姆斯一世 色拉西马克

柯克成了霍布斯的反衬，霍布斯主张法律是主权者的命令。[18]尽管霍布斯的法律观与色拉西马克(且不提詹姆斯一世)的法律观很相似，但是霍布斯与柯克之间的争论看上去也许仅仅在于，解决法律纠纷之权威源于何处，究竟是在国王手中还是在法官手中?表象是误人子弟的。柯克不可能如此公开地质疑詹姆斯一世的最高权威。柯克的要点仅仅在于，由于训练和经验，法官有特别有利的途径进入权威性的规范体系。但是，这个论点毕竟还是有性的，因为它隐含着：法官是自然法的阐述者，法律虽然权威，但它并非来自“主权者”。尽管这并没有使得法官同君主竞争谁的权力最高，但它却确实损害了君主至高无上的形象。仅此一点，就让霍布斯烦心，也使得他不可能同意柯克。

在随之而来的世纪中，布莱克斯东描绘了一幅令人赞叹的画图，描绘了英国普通法全部原则和制度细节中的人为理性，[19]在此过程中，他还进一步挑明了柯克的法条主义中的自然法意蕴。布莱克斯东意识到普通法的功效，也意识到其最明显的不足，其中包括许多刑罚过于严厉以及专断的审判程序(例如，诉讼双方都不能作为目击者出庭作证，不允许刑事被告有律师代理等)。尽管如此，布莱克斯东还是努力赋予普通法以某种超验的色彩。他认为普通法根植于撒克逊习惯法，而这种习惯法本身就是自然法，具体说来，是人

们心明眼亮时理性感知到的上帝的法律。换句话说，布莱克斯东给普通法加了一个自然法的家庭出身。与此同时，他还有意降低法官的创造性作用，称法官是法律的“神谕宣示者”(the“oracles”)。这一隐喻把法官放到了一个远离政客和政治家的位置上，把法官描述成一个不改变神谕的传令者。但是，法官并不是无中介的传令者。只有法律人才能理解法官；法律人为普通大众翻译这种神谕话语。

很自然，布莱克斯东成了杰罗米·边沁的一个靶子。边沁敏锐地意识到，18世纪的英国法律有许多功能失调的地方，他要重塑法律，而且还要尽快，要使之成为一种实现最大多数人最大幸福的工具。而柯克的法律职业论(即“人为理性”)和布莱克斯东的渐进论(incrementalism)、传统论以及超验论(transcendentalism)都成了实现这一规划的障碍。所有这些“论”集中隐含的一点是，不应甚至不可能(如果不是对神大不敬的话)改变普通法使之符合最大幸福原则，更不可能迅速改变；或者至少隐含了这样的意思，即任何改变都必须获得法律职业界的同意。法律职业界也许不大喜欢这个最大幸福原则，并且不管怎么说，他们在现状中也还是有既得利益的；而在边沁看来，这种现状是陈旧的、纠缠不清的、迷信的和的。[20]边沁不仅鞭辟入里地批评了具体的法律规定和制度(同时他还有意不赞赏普通法制度的优点)，而且还展现出一种对布莱克斯东夸耀的法律超验性最具摧毁力的实证法的思想。他指出，布莱克斯东的多数概念系统都是由明显且没有价值的法律拟制构成的。[21]就法律来说，没有什么是“自然的”、普适的或超验的。法律明显是世俗政治权威的创造，是立法者以及有时特别是法官的创造。

边沁错误地认为，他已经从代议立法机关这里找到了如何使致力于最大幸福原则的答案，他想把制定法律规则的中心从转移到经过适当改造的议会，他希望议会起草覆盖一切法律领域的法典，并因此尽可能缩小司法的决断权。法官将只是次要的官僚，而不是穿着虚假的神谕者外衣来来往往的政客；而法官之所以不太重要是因为，法典使用的是普通人的语言，因此不再需要经过职业训练来予以解说；而且也因为，法典会很全面，

因此也没有可供法官打着“填补立法者留下的空白”这样的招牌来进行立法的回旋余地了。

为了使法律真实、完全地表述人民主权(popular sovereignty)，边沁做了最全面的规划。从这一点上看，他属于克瑞翁、色拉西马克、詹姆斯一世或霍布斯一派的，尽管他带有民主色彩。但是，这种色彩只是边沁错误确信——人民主权会采纳最大幸福原则——中的一个意外；如果有一个开明君主可以信任，边沁同样会赞同把所有的主权权力都授予这位君主，事实上，他最初的想法就是这样。但是，即使承认边沁爱好民主政治的特点几乎只是个万幸，边沁还是与克瑞翁、色拉西马克以及(不太明显)詹姆斯有重大不同。因为，从根子上看，他的法理学并非仅仅是市民的或政治的概念，他并不讨论“什么对底比斯城邦有利”，而是讨论最大幸福原则；而对于功利主义者来说，这一原则就如同自然对于自然法学者那样，它是至高无上的，是不可违背的。

即使当年英国议会采用了边沁的建议，把英国法法典化了，那种正统法律观的精髓还是会留存下来的。法官会从一个神圣的监督者变成为一个世俗的监督者，但他们还是必须拥有大量的职业技能，就如同法法官那样，尽管法国家的法律广泛采用了法典化。但是，边沁并不理解这一点，因为他认为语言完全是对实在的指称，并且是清晰可辨的。[22]这种语言观导致他提议起草这样一个法典，它将在立法者与法官和公民之间建立一种不会有曲解的交流渠道，从而使法律的解释和适用都机械化，而这个任务低层文官就可以胜任。

边沁的功利主义法律观具有超越自然法和实在法之间以及形式主义和现实主义之间的争论的意义。一方面，它拒绝了以各种道德论(功利主义除外)作为法律的基础，另一方面，它也拒绝了各种仅仅是情感的、传统的、雄辩的或(简而言之)无反思和不系统的法律研究进路。边沁寻求使法律立足于科学的基础之上，使之成为一种实用的人类工具，用以实现诸多确定的社会目标。[23]就这有限的但重要的方面来看，边沁是本书提倡的实用主义法

律观的原创者。

尽管边沁大力鼓动，但是，无论是英国国会还是美国立法机关都没有对法典化表现出很大兴趣。因此，贯穿整个19世纪，并一直延续到本世纪，多数英美法律仍然是普通法。但是，边沁的猛烈抨击，会同受教育阶层人们的宗教信仰不断削弱，这已经使正统法律观的智识基础乱了阵脚。如果普通法并非来自上帝，它又来自何处?当自然被理解为体现了上帝的爱或秩序时，这里谈论的“自然法”是一回事，而从达尔文血淋淋的弱肉强食的自然中发现的普适法律规范则是另一回事。自然法理论再也没有能从尼采说的“上帝死了”(死在达尔文手中)中康复过来。而如果普通法不是来自上帝或自然，那么不来自法官自身，又能来自何处?而如果是来自法官，这就使得法官成为立法者，而且他们还不是选举出来的。我国的许多州都直面这种可能性，因此在司法部门也采用了选举制。但这种做法只是削弱了司法，并鼓励了这样一种定位(有时是自我定位)，即法官不过是身着审判袍的立法者(如果是如此的话；而事实上是，直到19世纪后期，大多数美国法官才开始穿着审判袍)。尽管法官选举一直都坚持着，但普遍并且也是正确的看法是，选举产生司法机构是个失败。

就在这当口上，法律形式主义登台了，其中今天最知名的就是哈佛法学院院长克里斯托福，哥伦布·兰德尔。从某个层面上看，这些形式主义者都是柏拉图主义者，因为他们相信，已经公布的成千上万司法决定都是少量永存的、不变的、无可争议的法律原则的不完美体现，他们相信，法律推理的目的就是要透过这些决定直达这些法律原则。这就是兰德尔本人的著作的特色[24]但是，从另一层面看，从一个更有趣但并非截然不同的层面看，形式主义者又把法律理解成了一种归纳科学。(然而，弗朗西斯·培根比他们更早看到了这一点)。[25]上诉审的判决汇编就是原始资料，从中可以推导出普通法的原则，比方说，只有为“约因”(consideration)[26]支持的允诺才能强制执行，又比方说，侵权责任的确立必须有证明有过错行为的证据等等。一旦这些原则显露出来了，就可以演绎出某个案件的正确结果。因此，人们既可以用这些原则来展示赖以抽取这些原则的上诉审案例决定的外观

有错，同时又可以用它们来指导新案件的决定。尽管这些原则都是人定的，它们却可以最大可能地减少司法裁量权，就如同当初布莱克斯东的、来源于神的普通法设想的那样。此外，尽管这些原则没有神性作为支撑，但现在的支撑几乎同样的好，即科学归纳的力量和时代的定论。

于是，身着世俗的、科学的外衣，这种正统观念重新登堂人室了。但是，挑战仍然存在，你必须解释，作为司法决定的副产品创造出来的法律原则，何以可能获得相当于立法制定出来的规则具有的那种政治合法性?运用归纳法从案件中引申出原则，这两者之间留下了一个“实然”与“应然”的鸿沟；[27]而且，在一个社会条件迅速改变的时期，这种时代的定论可能很容易受到质疑。

就如同边沁当年对待布莱克斯东那样，现在则是由霍姆斯来同布莱克斯东的传人交手过招了。形式主义有三点让霍姆斯很反感。首先是它的概念主义和科学主义。形式主义认为法律就是一套原则，认为法律推理是精密研究的一个分支，是一个毫无疑问的确定性之来源。第二且紧密相关的是形式主义的僵化特点。它酷爱将案件当做一套没有时间维度的资料，并且从中得出的原则本身也与时间无关，就像欧基米德几何学一样。[28]同前两点相结合，形式主义令人反感的第三点，就是法律脱离生活。比方说像几何学这样的形式体系只是理念之间的关系系统，而不是理念与物理实体之间的关系系统；法律形式主义的归纳只来自司法决定，而并非来自社会生活的问题和实践。(美国的形式主义者赖以发现法律原则之线索的那些司法决定，大多数甚至不是美国的而是英国的司法决定。)霍姆斯的世界观(尽管不完美)非常实用主义。[29]在他看来，世界上并不存在概念性实体；一个理念的意义并不在于其定义、形式以及与其他理念之间的关系，而在于它在现实世界中的后果。同样的道理，在一种很有兴味的意义上，法律原则也是不存在的。世界上只有这样的事实，即如果你这样行为了，那么执法官就会登门拜访，没收你的部分财产以满足对你的法律判决；而如果你抵抗，他就会叫来或在必要时召来摧毁你的抵抗。任何这些强硬手

段都不可能是由于违反了某个法律教授在他的法律图书馆发现的规定而自发出现，因此，它就必然是因一些具体的政治原因而以法律名义展示的国家强制力。法律规则是社会中最强有力的群体的某些显著观念的系统化和强制性的体现，并因此会随着这些观念和群体的变化而变化。

但是，霍姆斯也与色拉西马克不同，他并不认为法律原则仅仅是命令，仅仅反映了暴君的朝令夕改或的朝三暮四。霍姆斯写作的年代已经有了一个职业化的司法部门。法律原则已有了一个智识的结构，并且在某种程度上有了其的生命(或至少是法官有他们自己的生活)，于使这些原则有份量和指向的那些政治力量。变换一下哈姆雷特的话，可以说是，政治力量初步地开凿了法律，而法官将之琢磨定型。作为与达尔文、斯宾塞、黑格尔、马克思和尼采同世纪的人，霍姆斯认为，最好的法官是把法律琢磨得最精确符合、甚至预见到社会中占支配地位群体的愿望的法官，而所谓占支配地位的群体就是那些顺应了历史潮流的人们。

霍姆斯的《普通法》(1881年)极力赞美了法官的技巧，这些技巧使普通法原则得以顺应那些持久反映了社会需要和力量的的变化。例如，该书指出，当法律仅仅是复仇之替代时，法律原则就是要给因受害而渴望复仇的受害人一种救济，大致相当于此前人们认为为平息这种复仇渴望所必须的东西。当复仇不再流行，法律的其他目的(诸如震慑和赔偿)突显出来了，这时，旧的原则就被创造性地改造了，顺应了这些新的目的。有关“迪奥单” (deodand)的法律就是一个例子。迪奥单是造成了人员死亡的无生命的物体。在古代法律中，迪奥单被作为罪犯来处理，予以摧毁。这种行为与根植于复仇的法律是一致的。如果你受了伤害，你就想还击，而不论伤害者是谁或者(如果你无法准确区分什么有生命的，什么是无生命的物体时)是什么东西。因此，一棵树倒下来，砸死了人，这棵树就是一个迪奥单，必须予以摧毁。所有这些，后来都不再有效了。但是，如同霍姆斯解释的那样，有关迪奥单的古老法律却变出了新用途。在海事案件中，受害人如果想从肇事船主那儿直接获

得法律赔偿，会遇到巨大困难；因为船主可能住在遥远的地方，很可能在另外的法律管辖区。那么，为什么不通过类比迪奥单法，把这艘船本身就作为加害人呢?这样一来，海事受害人可以在事故发生后该船停泊的第一个港口对这艘船提起诉讼。如果诉讼未解决，那么除非是船主或船长交了保，就不允许该船离开该港口。用这样的方法，受害人不必去船主的地界也能得到并拿到赔偿。海商法就采用了这一方法，并且一直沿用至今。

霍姆斯并不认为，法律的进化已经完成了。事实上，作为一个确信所有领域都在进化的伟大人物，霍姆斯甚至不认为人类的生物进化已经完成，他明显赞同并期望人类进行基因繁殖。[30]他认为，政治权力很有可能会转移到工人阶级手中，犯罪也许会被当作一种疾病，而不是一种应受谴责的行为。他认为，不可避免地并且从整体上看是可欲的，法律会发生变化，以容纳这种比方说将有利于工会权力和的转移；并且，他认为，这种转移不应因固守那些从司法决定中推导出来的原则而受到阻碍。[31]对许多受到合宪性挑战的联邦立法和各州立法，他都采取了宽容态度，这就反映了他的观点：法律不应成为社会变革的障碍。他很少支持言论自由，也与此是一致的，因为只有反对社会变革的人才想窒息言论自由。

霍姆斯的法理学观点散落于数千件司法意见、信件、学术著述、偶尔为之的短文甚至趣闻轶事中，如果其中表现出来的观点总是前后一致，那倒会令人不可思议；事实是，它们并不一致。[32]但这些观点的一贯性却要比初看起来高得多。有两个例子有助于表明这一点。第一个例子是，霍姆斯相信一种合同责任的客观理论(其实是包括刑事责任在内的一般责任的客观理论)，即尽管当初合同双方都没有这个意图，只是合同的文字看来隐含了某种责任，那么合同一方就有可能要承担这种合同责任。第二个例子是，霍姆斯拒绝违宪附带条件的原则(the principle of unconstitutional conditions)；他认为，人们并没有当(或是成为任何其他类型的公共雇员)的权利，因此，如果部门有规定，否认了雇员的言论自由，那么任何就不得有怨言。决定是否雇佣某人的权利更广，它包括了那些

次要的即雇员以同意放弃自身权利为条件的雇佣权。就霍姆斯而言，他的客观合同理论直接来自他否弃神秘、无形的实体；我们看不见他人的心智(而且，心智究竟是由什么构成的)，因此在确定法律责任时，就不应把意图掺杂进来。否弃违宪附带条件原则则来自霍姆斯确信法律是政治权力平衡的表现，这种确信指导着霍姆斯总是寻求权力的渊源，并使法律遵循着权力渊源。对于一个希望为法律责任找到一个实在的、非道德的基础的人来说，总是同物质力量紧密联系的权力概念是很有吸引力的[33](在霍姆斯看来，权力就意味着一个人为支持其欲求而调动强力的能力)。

霍姆斯将法律视为一种上层建筑，这一观点要比他对建筑下面探索发现的基础更为重要。无论这个基础是权力，还是民主社会中与民主紧密相连的占主导地位的，甚或是诸如社会财富和效用最大化(并且霍姆斯也曾考虑过这种可能性)这样一些社会目标和伦理目标，霍姆斯的进路都要求法律研究者从法律之外、至少是常规定义的“法律”之外寻求法律规则和结果、法律原则和制度的解释。这种追求仍将继续是法律理论的一个重要组成部分。

我用了这么大的篇幅来讨论霍姆斯，这是因为他的法理学思想非常引人人胜，且硕果累累；在美国法理学中，他仍然是惟一的导师人物。当然，法理学并没有在霍姆斯这里终结。下一代的本杰明·卡多佐[34]在一本题为《司法过程的性质》(1921年)的重要著作中强化了霍姆斯的许多洞识。如同我们将看到的，该书清楚地阐述了一种成熟的实用主义法理学。霍姆斯和卡多佐，以及约翰·奇普曼·格雷和罗斯科·庞德，但特别是霍姆斯，为兴盛于20世纪20年代和30年代的“现实主义法学”运动奠定了基础。[35]但我将跳过这些现实主义法学家，因为他们的观点与霍姆斯相似，也因为本书的重点在于实用主义法理学。这种省略也许令不少人吃惊。但这更多的是一种推迟，而不是省略；我会在后面几章中谈到现实主义法学，并更经常是讨论它目前的后继者——批判法学。尽管如此，如果我似乎还是贬低了现实主义法学的话，那么，这也许是因为我难以从中发现什么原创的东西。至少

是在法理学的重大问题上(而这是本书的焦点)，现实主义法学家并没有说出什么此前霍姆斯和卡多佐没有说过的东西。

在此，霍姆斯与现代实证法学[36]的关系值得评论。在《法律的概念》(1961年)这本书中，H·L A．哈特阐述了很有影响的实证法学观点。他认为法律是一套由立法者、法官和其他获授权制定法律者规定下来的规则，当法律不够了或法律不合用时(经常会如此)，法官有裁量权对法律进行必要的修正、削减和扩展以涵盖手上的案件。结果与这种方法相同的另一方法是，构成法律的规则之一是一条管辖规则，该规则授权法官在实体法存有空隙或模糊的任何时候可以运用裁量权。按照这种观点，法官，就如同霍姆斯所说的那样，是一个填补空隙的立法者。

霍姆斯论辩说，法律是对法官遭遇一系列事实时将如何行为的一种预测。我将在本书第7章中更详细地讨论这一观点，而在此，我仅请注意，这个观点与更为常规的关于“法官是规则适用者，偶尔也是规则修订者和创造者”的实证法学观点具有一致性。而无论依据哪种观点，法律都只是授权执业者即法官的活动，而不是一套概念(规则、原则或任何其他东西)。法官运用裁量权来改变规则，尽管这种裁量权受到原则的约束，但它不是“原则化的”。实际上，谈论“运用裁量权”也许太宽泛了，法官会改变规则，情况就是如此。说到底，法律就是法官对你的案件所作的决定。

司法裁量权概念是一块空地或一个黑箱，当规则不够时，裁量权并不是解决如何判决案件问题的办法，而只是这个问题的名字。无论你把裁量权想像得多好，裁量权都会令法律职业界不安。如果法官在很多时候、并且肯定在最复杂的案件中充当的都是立法者，那么，为什么他们不应和其他立法者一样，也受制于一样的政治(在今天，即民主)控制呢?对于这个问题，哈特和萨克斯，[37]还有德沃金分别提出了当代的两个最著名的答案。[38]哈特和萨克斯论辩说，法官这种立法者是不同的，他的训练、他所遵循的程序以及法律推

理的传统都使得我们有理由更相信他的正直和能力。然而，他们又认为，普通的立法者，即国会成员和州立法机构的成员，是和法官一样谨慎小心且通情达理的。如果情况真是如此，那么司法权和立法权合二为一的可能性也就不那么令人担心了。

哈特和萨克斯写作的年代，社会还存在着政治共识和法律共识，包括当时人们对新政时期立法活动的剧增也普遍感到满意。在那样一个时期，他们的观点是令人信服的，但如今的情况已不同了。法官是否为不民主的立法者?德沃金的答案是在这种共识崩溃之后才提出来的，因此，他的答案则必定从一开始看起来就不那么令人信服。在决定是否创立或修正一个规则时，法官有权考虑各种因素，德沃金把这些因素称为“诸多原则”，并把它们也算作法律的构成部分，并且事实上把它们当成法律的主要部分。在德沃金看来，法官并不是运用公共改变和创立了法律，而是通过解释这些原则发现了适用于手中案件的法律。这些原则因此取代了正义的形式和上帝之法律。然而，如同德沃金承认的，这些原则并不构成一个前后一致的整体，其中有一些律令经常打架，比方说，任何人不得因其枉行获利与诺言必须信守等等，以至于，在如何处理违反非法合同之诉时，法官常常处于非常为难尴尬的境地。这些原则还包括了一些模棱两可的规范，诸如同样的案件同样对待，法律纠纷的双方就同样可以言之成理地诉诸这条规范。尽管如此，德沃金还是认为，对每个法律问题都有一个正确答案和一个错误答案，也就是依据法律的答案和违背法律的答案。他的这个结论是其理论的有机组成部分，而不是一个多余的装饰品。如果对某个法律问题可以有两个正确答案，那么，法官就有运用裁量权的余地了。事实上，法官也许是不得不运用裁量权，而这样一来，法律就会由一些法律之外的因素来决定。我们也就转回到实证主义上来了：法律只是法官或其他的意志。

但是，即使像德沃金这样宽泛地界定法律，也还是没有出路。如果在“原则”的牌号下，法律的界定包括了法官用于判决棘手案件的道德规范和政治规范，那么，在像我们美国这样一个道德不同质的社会中，就很难区分、有时甚至是无法区分什么是依法决定案件，

什么是依照政治偏好决定案件。德沃金区分了和原则，又论辩说，只有这些原则才是司法宣告之权利的恰当基础和。但他的这种主张不能令人信服，这种区分也很专断，这些原则仅仅是德沃金牌号的政治自由主义可以接受的。而如果“原则”以及与之相联系的“权利”都可以如此随意变化，那么，在德沃金的看来，那些普遍被认为不循法的法官(假定观察者与法官的政治偏好相同)就成了最完美的合法，而那些习惯上认为是循规蹈矩的法官就成了无法五天的典范，因为后者忽视了那些其实属于法律的原则(而不论这些原则是何等政治化)。一个小心谨慎的法官，一个不轻易别出心裁的法官，一个认为立法该归立法机关管而不是法官职责的法官，在德沃金眼里，也就成了违法乱纪的法官。

具有讽刺意味的是，在德沃金理论中，法律被界定得越宽，“法治”就变的越不确定，而不是更确定。法律己失去了其独特性，它首先汇合了道德，然后，当承认社会是道德多元时，又溶进了各派的政治，因此，法律也就完蛋了。如果将广泛的政治原则领域都归到了法律名下，那么法官就可以搞政治了，而且他还可以毫不脸红地称自己是在从事法律。“正确”和“错误”都失去了意义，都不过是法律分析家赠送给自己政治上的朋友和敌人的称号而已。因此，德沃金作为主张司法部门“主动干预”[39]的辩护士的意义，以及实证法(例如边沁)与反对司法主动干预之间的联系都很清楚了。[40]

德沃金的正确之处在于，当把道德和政治价值带进决策之际，法官并不是自动地就变得不守法了；但德沃金的错误在于，他认为可以确定地宣布由价值支撑的某个司法决定的对错。如果没有社会、文化和政治上的同质，那么无论是在法律文化内部，还是参照道德的或其他法律之外的规范(这是传统自然法的领域)，法律制度都不可能就某个疑难法律问题得出一个明显正确的答案，甚至得不出一个令法律职业人士信服的答案。如果并不存在这样一个铁板一块的自然，也不存在这样一个可以使得通行的法律规范成为“自然的”(即人们认为是天经地义的)、铁板一块的政治、社会和道德的社区，那么自然法就只不过是先前的自然法的阴影，不过是对影响法律的、尽管没有立法机关或其他官方机构的规定也必

须予以考虑的诸多因素的一个称谓而已。

近来，德沃金一直都在强调法律具有解释性特点。他论辩说，即使在一个全新的案件中，法官也并不是在制定一个新的规则，而只是在解释一个法律传统。然而，我们会看到，解释这个概念并不必然，而且在最疑难的案件中也不可能司法的裁量权。更重要的是，美国的法律传统如今已是如此丰富、多样、冲突和矛盾，乃至你可以非常容易地找到一系列判例来支持疑难案件的任何一方。为了掩盖法官的裁量性和政治性判决，德沃金创造了大量的词汇。

本书概要

在上一节的一开始，我就把一个强烈的实证法学者(色拉西马克)同一个强烈的自然法学者(柏拉图书中的苏格拉底)作了比较。这些术语确定了我要讨论的两个相互对立的法理学派之间的一个差别，即道德上的差别，或者大致相当于政治理论上的差别。但两者之间还有认识论上的差别。大多数(尽管并非全体)实证法学者都对“法律是客观和自给自足的”命题持怀疑态度。因为，对他们来说，在这个问题上，法律与政治太相像了。因此，“强烈的”自然法学者趋向是真正的确信法律者，而实在法学者则趋向是法律怀疑主义者。但是，这种关联关系并不必定如此。一个实在法学者，如果相信法律推理方法能使法官毫无错误地理解和适用主权者的命令，那么，他就只是一个道德上的而不是认识论上的怀疑主义者，也就是说，他可能怀疑法律是否良善，却不怀疑法律是否确定。而一个自然法学者，如果他认为法律推理方法常常不足以发现道德真理，他就很可能是一个认识论的而不是道德上的怀疑主义者。(柏拉图似乎是确信法律推理方法会模糊道德真理。)这就是为什么一个实在法法律家可以是一个法律形式主义者，而一个自然法法律家又可以是一个法律现实主义者，事实上前一种关联更为常见。[41]霍姆斯就曾喜欢过形式主义的实在法学，特别是在他的合同(以及制定法)解释的“客观”理论中。还要注意，当一个形式主义者同时也是实

证法法律家时，他会相信说到底法律“全都是政治”，但他又会相信法律在适用时是非政治的，因为法官并不行使裁量权。这种姿态会使他既鄙弃政治，又鄙弃自然法。

就此而言，一个自然法法律家也就可能是一个实证主义者，例如柯克，在其新近著作中强调解释的德沃金或许也属于这一类。此外，一个形式主义者也有可能是一个现实主义者，法律经济学分析就是建立在现实主义地基上的形式主义大厦。因此人们不会感到奇怪，反形式主义者一直把法律经济学分析当做形式主义来批判，同时反现实主义者又把它当做现实主义来批判。此外，由于法律经济学分析寻求塑造法律，使之符合经济学规范，在这个程度内，法律经济学分析又具有某种自然法的风味。

这些不同材料的结合表明了标签是何等的贫乏，但这并没有完全抹杀这样一个事实，即在两千多年里，法理学领域里一直有两个截然不同、尽管是复杂多样的群体在激战。一派主张，法律不仅仅是政治，认为在精明强干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即使对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案。而另一派则认为，法律彻头彻尾地就是政治，认为法官行使着广泛的裁量权。在认为法律是客观的实体和自给自足的学科的这一派中，我们找出了一个由杰出人物组成的谱系：安提戈涅、苏格拉底、柯克、布莱克斯东、兰德尔、哈特、萨克斯以及德沃金；让我们称其为“法条主义者”。而另一派则认为法律即政治、是强者的意志或是有权执业的职业者(法官、立法者等等)的活动。在这里，我们也有一个同样出色的人物谱系：克瑞翁、色拉西马克、詹姆斯一世、霍布斯、边沁、霍姆斯以及H.L. A．哈特，让我们称其为“怀疑主艾者”。这种分类很像是威廉·詹姆斯划分的“软心肠者”和“硬心肠者”。这种划分并不完善，比如说，苏格拉底的位置就特别勉强，而且这些名单也非常不完整。我还省略了一些怀疑论者，只举几个例子，他们不仅有约翰·奥斯汀这位19世纪霍布斯的法律命令理论的伟大阐述者，以及杰出的法理学家安布罗斯·比尔斯(后者在他的《恶魔词典》中将“合法”简洁地界定为“符合有管辖权的法官的意志”)，[42]而且还有现实主义法学者的当代传人，批判法动的成员。[43]当代的、

但不像德沃金那样独特的法条主义者，还包括(也只是提几个人)查尔斯·弗里德、沃尔特·伯恩斯以及迈克·奥克肖特。[44]法条主义者的立场要比怀疑论者的立场更投法律职业界之所好，但或许也更为人道和更具启发性。因为，正是由于有了诸如柯克和布莱克斯东这样的法条主义者，我们才有了许多珍藏于《权利法案》和美国第14修正案的独特的英美式自由权。除批判法学派在本书处处都提到，但特别在第1、4、8和13章中。法律理论中最近的其他倾向中，与本书讨论的问题有关的，有女权主义(请看第13章)和法律经济学(第12章)，我也将在适当进程中予以讨论。H．L．A．哈特外，怀疑主义者则都有点令人害怕，但有人试图将他们同法西斯主义以及其他恐怖联系起来，[45]这也是一种理解上的错误，并且有点歇斯底里。尽管怀疑主义者的怀疑太多了些，而且也太实证了，我却认为，他们对法律实体的把握要更为深刻。

本书的其余部分就将致力于探讨这两派争论的问题，以及从这些问题中派生出来的问题。我的论辩会反对“人为理性”，反对德沃金的“正确答案”论题，反对形式主义，反对诸如“校正正义”、“自然法”以及“财富最大化”这样一些包罗万象的正义观，但不反对这类规范体系的温和理论；同时，我也反对“强烈的”实证法学(见注31)。我的论辩会赞同一种法律的“行动”理论，一种支持霍姆斯的预测说的理论；赞同行为主义并因此反对精神论(mentalism)、意向性(intentionality)以及自由意志的所谓“丰富”思想；赞同逻辑的批判性运用不同于逻辑的建构性运用；赞同在疑难案件中，法官的恰当目标只是获得合乎情理的结果，而不是要获得某个其正确性可以予以论证的结果；我还赞同把法官理解为一个负责任的代理人，而不是一根输送在政治体系中某处做出的决定的专用管道；此外，我还赞同客观性是法律判决的一种文化属性和政治属性，而不是一种认识论属性；赞同在法治美德与具体个案的衡平性及裁量性考虑之间要保持平衡；赞同法律要更多吸收科学，但又适当地意识到法律具有无可补救的威权主义特点，这一特点会了科学精神在法律中起作用的范围；并且，我还赞同一种解释的后果论(consequentialist theory)。总而言之，我的论辩赞同对法律过程作一种功能性的、充满性的、非法条主义的、自然主义

的并且是怀疑主义的[46]但又决不是玩世不恭的理解，一言以蔽之(尽管，我担心，这个词很不充分)，我赞同一种实用主义的法理学。

实用主义法理学并不是我的发明。霍姆斯、卡多佐以及现实主义法学家都是实用主义者，尽管霍姆斯不完全是，并且，当代也同样有实用主义法学的捍卫者，尽管我的许多观点都与他们的观点相左。[47]我给实用主义法学增加的观点既是实证的又是规范的，也就是说，既是描述性的又是评价性的。我要说，美国法律实际上是，并且也应当是实用主义的，我还认为，更大程度地意识到美国法律的实用主义特性可以改善美国的法律。

我使用的“实用主义”是哲学意义上的，而不是常识意义上的，它指的是美国实用主义哲学家的各种理论，突出的有皮尔士、詹姆斯、杜威、米德、库恩和罗蒂；也有一些欧洲哲学家的理论，突出的有维特根斯坦和哈贝马斯，[48]他们信奉的观点与实用主义很相似。[49]在这一哲学家群体中，也有巨大的差异。此外，这些人与其他一些通常不被称为实用主义者的哲学家之间也有紧密的联系。这些其他人中有爱默森、尼采和波普尔；有功利主义者(他们同实用主义者一样都是强烈的工具主义者)，如边沁；有英国的经验主义者，如休谟、密尔(当然，密尔也是一个功利主义者)和罗素；还有当代的一些分析哲学家，如奎因和戴维森。[50][51]要说出某人在什么时候跨越了实用主义与其他哲学传统之间的边界，不仅很难，而且由于实用主义的核心——如果还有这样一种核心的话——也太形式多样，以至于把实用主义当做单一的哲学或哲学流派并没有什么实际意义。它没有像逻辑实证主义——实用主义的另一个邻居，同时也是其对手——这样的学派具有的那种统一性。称某人是个实用主义者，这几乎等于什么也没说。我喜欢的那种实用主义会强调科学的优点(思想开放、不尚空谈的探索)，重视研究过程而不是研究结果，它喜欢生动性而讨厌停滞，不喜欢没有实际差别的区分；换言之，它不喜欢“形而上学”，它对任何研究领域里发现的“客观真理”都充满疑虑，也无意为自己的思想和行动建立一个充分的哲学基础，它喜好实验，不迷信神明信条，并且在谨慎的范围内更情愿通过与往昔保持连续来塑造未来。

因此，我所谈论的是一种态度，而不是一种教条。这种态度的“公分母” (commonde-nominator)就是“一种努力以思想为武器促成更有效行动的、以未来为导向的工具主义”。[52]本书的大部分都将关注对教条的批判，而让实用主义水到渠成，逐渐作为一种替代呈现出来。

卡多佐的《司法过程的性质》一书的某些引文会使你品尝到一点实用主义法理学的味道，并会提出后面各章将探讨的一些主题。“法律的终极原因”，卡多佐写到，“是社会的福利”(第66页)。对于那种一目了然有科学主义家庭出身和自负的形式主义法律观(它把法律看成出一个由不可变易之原则构成的体系)，这些话就足够了。然而，卡多佐并不是说，比方说，在判断制定法是否合宪时，法官可以“自由地用自己关于理性和正义的观点来替代他们为之服务的普通人的观点。他们的标准必须是客观的”，但这种客观是实用主义意义上的，而不是符合某个外在实体意义上的客观。他写道，因为“在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都会合乎情理地认为是正确的东西”(第页)。

应当从工具意义上来看待法律规则，这就意味着规则是可以争辩、可以修改和可以变化的。“在我们的时代，只有很少的规则是非常确定的，不至于某一天会要求它们站出来证明自身作为顺应某个目的的手段而存在的正当性。如果它们不起作用了，它们就是不健全了；如果不健全了，就无需继续繁衍。有时它们被割除了，并彻底根除了；有时，它们被保留下来了，像幽灵那样继续活着，但已被绝育，被阉割了，再没有可能造成危害了” (第98-99页)。“有时，我认为，对自己的错误可能造成的长期后果，我们的担心有些过分。……在无穷无尽的检验和再检验过程中，有对渣滓的不断扬弃”(第179页)；“潮水会时起时落，错误之沙器终将崩溃瓦解”(第177页)。

法律是向前看的。这一点是隐含在工具性法律观中的，这也就是实用主义的法律观，

即把法律当成人类需要的仆人。“主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不了解道路会通向何方，我们就不可能明智地选择路径。……那些作用良好的规则会获得为人们承认的权利证书。……对法官来说，最后的选择原则……应当是适合目的的原则”(第102-103页)。这里提到“权利证书”特别值得注意，对于那些要求展示法律的权威出处以表明法律正当、有“门第”的形式主义者来说，这就是一个批评。

那么，法官将从何处寻求为掂量那些影响法律的社会利益而必须的知识呢?“我只能回答，他必须……从经验、研究和反思中获得他的知识，简言之，就是从生活本身获取”(第113页)。这句话有点含混，但其指出的方向却是正确的。法官们绝不仅仅是法律材料的解释者，他不仅是一个法律的发现者，而且也是法律的制定者。约翰·马歇尔[53] “在美国宪制上打下了他自己心灵的印记，我们的性法律今天之所以有这样的形式，就是因为马歇尔在它仍然具有弹性和可塑之际，以自己强烈的信念之烈焰锻铸了它” (第169—170页)。

本书的目的之一就是要扩展这些深刻的洞识，并予以更新升级。

本书共有五编。前四编集中关注如何为法律建立一个令人满意的哲学基础，最后一编则研究诸多反基础主义的进路。第一编集中讨论法律的认识论问题。中心问题是，什么是法律推理，以及在什么程度上它能够产生知识，而不仅仅是产生意见或确信?我考察了(逻辑的和科学的)精密研究在法律中的作用，发现它的作用很有限，规则在法律中的作用也相应地很有限。然后，我将讨论作为实践理性分支之一的法律推理，实践理性被理解是当逻辑和科学不足之际人们使用的多种推理方法(包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、时间检验以及其他许多方法)。在法律上，尽管这些方法经常可以产生确定的结果，但偶尔它们也有不能产生结果的时候(这都是法律演化的关键难点)，这时，司法决定就不得不立基于、政治、社会理想、“价值”乃至“偏见”(伽达默尔意义上的偏见*[])之上。在

这样基础上作出的判决就很难确定其“正确”或“错误”，在此，那些具有必然真理性的确定词汇是没有位置的。一个法官的最高追求也许只是裁决的合乎情理。

第二编从一个不同的角度，即本体论的角度，来探讨这同一问题。认识论和本体论是紧密联系的，前者讨论的是我们可能知道什么，后者研究的是有些什么东西就在那里让人们去知晓。在那里的东西越少，要想知道得多就越困难。然而，完全可能，有人会认为，道德“实体”(例如，柏拉图的形式)确实存在，只是我们没有办法发现它们；或相反地认为，尽管可能不存在道德“实体”，却有可能获得有关道德责任的客观知识，比方说，通过共识或惯例。第二编的问题是，什么是法律探求的“客体”?在什么意义上，法律甚或事实是“存在”的?我并不只对诸如意图这样明显有问题的实体提出了疑问，通过各种例子，我所质疑的还包括了犯罪意图、强迫招供、调查法律事实、司法行为以及关于什么是法律的争论。我认为，许多似乎是法律核心实体的虚幻特点阻碍了法律的研究，法律思想不可能因与“实在”世界相对应就成为客观的，无论法律具有什么客观性，这种客观性都出自文化的统一性，而不是出于形而上的实体和严格的方。

第三编比第一编更详细地探讨了解释的问题。解释有时被认为是法律客观性问题的关键，这里的法律不仅指制定法和，而且还包括普通法，即明显是由法官制定出来的法律。我的论辩认为，“解释”这个术语太富有弹性(部分由于解释概念和解释活动所起的功能非常不一样)，它经常是掩饰司法裁量的遮羞布，而不是制作司法判决的指南。这并不是说，所有的法律文本都无法理解，情况远非如此，大多数文本所传达的意思都是直截了当的，很容易解读的。但是，就那些并非如此的文本来说，无论“解释”的理论还是实践都无法为某个法律判决提供客观的基础。放弃这一术语，当法律文本之含义不清时，代之以关注案件中所提出的法律文本的不同适用，比较各种适用的实际后果，也许我们会做的更好一些。

第四编将着重点从形而上学(第一编和第二编)和阐释学(第三编)转到了道德哲学和政治哲学上来了。这一编将考察各种可能用来引导法律研究的基本正义概念。这些正义概念包括了从校正正义和财富最大化到女权主义关怀伦理学和激进社群主义(communitarian)的浪漫呼唤，其间还夹带讨论了平均主义、自然权利和市民共和论。这些观点中，至少头两个在引导法律研究上具有重要作用，但无论哪个都不能(两者相加也还是不能)终结司法判决这个开放性领域内的所有问题。其他观点则都很容易受到致命的(disabling)批评。本书既赞同校正正义的重要作用，也主张财富最大化的作用很有限，与此同时，本书会对我先前发表过的观点作一些修正。

第五编将考察各种寻求(无论是新颖的还是传统的)法理学替代体系的努力。(第四编的最后一章用经实用主义重新构造的财富最大化法律理论为此作铺垫。)这一编的头一章考察了我称之为新传统主义的“回归基础”的运动，这一流派吸收了亚里士多德和伯克的观点，主张一种强调谨慎和职业传统的法理学，而不是强调对第一原则进行演绎。我认为，尽管新传统主义是作为交叉学科研究的替代研究模式提出来的，但是对于法学来说，前者并不比后者更具有指导意义。最后一章汇集了散布在全书中的我个人的建议。我为建立一种新型实用主义的法理学辩护，在某些方面，这种法理学与新传统主义相似，却又非常不同，并且它还部分地反对新传统主义。

根据上面非常简单的概述，或许可以明确，结构本书的问题是，法律是否是、在何种意义上是以及在什么程度上是对争议问题的一种客观、确定的回答，而不仅仅是个人性的或政治性的回答之渊源。依据于三种意义上的客观性，即本体论的、科学的(可复制的、汇聚性的)和交谈式的客观性，我的主张是：在大多数法律案件中，第一种客观不可能；第二种客观有时可以获得，但由于法律职业的态度和制约，以及法律职业处理的问题本身的性质，这种客观也经常不可能获得；第三种客观可以获得，但这并没有解决多少问题。当社会构成不同质时，交谈式进路，根据其定义，在疑难案件中就不具结论性。但是，这并不

是说它很多余，因为正是由于文化、社会和政治上的不同质才使得案件成为疑难案件的。因此，当代美国法律在容易案件上会非常客观，而在疑难案件上则客观性很微弱；但是，无论是高度确定的案件还是完全政治化的案件都很少。要想使美国法律更加客观，惟一的方法就是使和立法机构在文化上和政治上都更为同质。然而，即使这一点可行，这样做也会有代价。而且，使和立法机构更为同质也会付出代价。举例来说，这样做会使得法律更为政治化，政治化又会损害法治的优点，而法治是真正的、确实有价值的(尽管其价值是有限的)社会产品。

极端的立场会更令人开心，但在法理学中，真实良善的立场只能在“形式主义”和“现实主义”这两个极端之间找到，正如梅肯(Mencken)所描述的：

在一般的美国法官……的头脑中，你发现不了比一条盯着某个老鼠洞的猎狗(terrier)有更多的利弊难以两全的观念。他把法律转变为一系列橡皮图章，盖在剥了头皮失去个性的脑壳上，无论正义和不正义都一样。对他来说，另一做法是，如同，通常想像的那样，是相当糟糕的—一个穿着黑袍的道德家，急于吞下到来的每一个新牌Peruna，把他的讲坛变得类似于街头演说台。[55]

看起来，我的立场也许是那种令人打不起精神的中庸之道，但它还是会激怒这一职业中的真正的中间派，他们非常希望相信法律是自给自足的和非政治化的；同时我的立场也会激怒政治活跃人土，他们希望促使法律大幅度向左或向右运动。左翼会批评我的立场是威权主义的和自满自足的，而右翼会批评我玩世不恭、不讲道德。我的立场也许看起来不过是老派现实主义法学，而且还带有一点令现实主义法学憎恶的保守主义色彩。但这种概括并不准确。与霍姆斯以及其他法律(以及逻辑)实证主义者不同，我并不认为法律问题可以分割成两块，一块可以得到确实的答案，另一块则无法以理性方法回答，只能取决于法官的意志、任性或政治倾向。我也不是一个“强烈的”实证法学者，霍姆斯却是；事实上，

我抵制这种将实证法和自然法两分化的图谋。我的立场更多是来自哲学实用主义，而不是来自现实主义法学。如果我必须选择，我会把自己列在怀疑主义一边，但实用主义进路也许能超越法条主义和怀疑主义之间的冲突。我想重复这一点，确信主权者的命令很容易解释的实证法学者都是形式主义者，即，至少在一定意义上，他们都确信，所有的或几乎所有的法律问题都有正确的答案，而我不是一个形式主义者。

尽管我会不时提到霍姆斯、德沃金、H．L．A．哈特以及其他法理学家，但是我不会对这些相互激战的各学派的文本和论点都作细致考察。我大笔勾勒他们的各自立场，仅仅是为了使读者对本书其余部分将探讨的领域有所了解。本书努力追求能在这种探讨之上自信地重申法律客观性和自主性的基础(尽管我相信这种努力终将证明是不会成功的)，并在这种追求中形成了本书的结构，但这种探讨确实只是一个骨头架子，而不是有血有肉的。我敦促读者注意我的分析中的特别之处，而不只是注意分析的指向或结论。如果这样做了之后，他们仍然得出结论认为，本书的破坏性批评太多，而建设性批评太少，那么我就请他们想一想，当年有人指责伏尔泰只是抨击了教，而没有提出一个替代，而伏尔泰对此的回答：“Jevous delivre d'une bete feroce，et vous me demandez par quoi je la remplace!”[56]

法理学问题 上页 下页 素心学苑

[1]请将上面所列问题同下面这些律师的问题做一比较：能否利用管辖未决原则 (the doctrine of pendent jurisdiction)在一案增加一个诉讼人，或仅仅增加一个请求?共同过失为比较过失所取代是否意味着最后明显机会原则(the doctrine of last clear chance)的消亡?在不知有失物悬赏公告的情况下将遗失物品归还失主后，归还者能否根据该公告要求获得该奖赏?允许联邦司法主持基于不同公民身份而由联邦管辖的、有陪审团的审判是否违反了美国的第三款?这些问题按律师的标准看来都是具有相当普遍性的问题，但这

都不是我所指的法理学问题。这些问题的普遍性还不够，都还不具根本性，这些问题都不是——而且也许不可能有效地——从哲学的立场来探讨。

我并不认为“法理学”这个词有一个确定的含义，其实它并没有。例如，R.H.S．Tur，“What is Jurisprudence?”28 Philosophical Quarterly 149(1978)，我使用这个词来指可以用哲学说明的、法律中的或有关法律的一系列问题。

[2] I．de X．& Wife v．W．de S．，Y.B.Liber Assisarum，22 Edw．3，f.99，pl．60 (1348或1349)；至于该案件文本和讨论，请看我的著作Tort Law：Case and Economic Analysis 13—16(1982ed．)．

[3] Sibbach v．Wilson & Co,312 U．S．l(1941)．

[4] The Problems of philosophy 156-157(1912)．“哲学，诚如柏拉图和亚里士多德所言，始于惊喜，它能将每一事物想像得与其本来不同。它视熟悉事物如同陌生，而陌生又似乎熟悉。它能将事物拿起来又放下。其观念充满了对每一物体反复思考。它将我们从天真教条的沉睡中唤醒，使我们冲出凝固的偏见。”William James，Some Problems of Philosophy：A Beginning of On Introduction to Philosophy 7(1911)．

[5]这些问题都属于因萨维尼、梅因和霍姆斯而闻名的历史法学派的领地。请看埃德文·W·帕特森(Edwin W．Paterson)饶有兴味的分析：“Historical and Evolutionary Theories of Law”，51 Columbia Law Review 681(1951)．晚近的论文，则请看Peter Stein，“The Tasks of Historical Jurisprudence”，in The Legal Mind：Essays for Tony Honor 293(Neil Maccormick and Peter Birks ed.，1986)；Stein，Legal Evolution：The Story of an Idea(1980)；Stein，“Adam Smith's Jurisprudence——Between

Morality and Economics，” Cornell Law Review 621(1979)；E．Donald Elliott，“The Evolutionary Tradition in Jurisprudence，”85 Columbia Law Review38(1985)；Herbert Hovenkamp，“Evolutionary Models in Jurisprudence，” Texas Law Review 95(1985)．

[6]从哲学角度对有关规范产生的有兴味的讨论，请看Gilbert Harman，The Nature of Morality：An Introduction to Ethics 110—111(1977)．

[7]我在The Economics of Justice，pt．2(1981)和Law and Literature：A Misunderstood Relation，ch．1(1988)对此有讨论。

[8]苏格拉底审判(请看，Thomas C．Brickhouse and Nicholas D．Smith，Socrates on Trial 24—37[19])由数百人的陪审团进行，其中没有职业法官，没有审议，也没有可能上诉，这说明了大众司法的局限性。即使是一个现代陪审团也只有能力处理最简单的救济问题(remedy)，而其他。禁令(injunction)或其他衡平法上的救济也必须是在有了职业法官之后才能出现。

[9] 英文中的文化可作社会解。——译者

[10]例如，Innovations in the Legal Services(Erhard Blankenburg ed.，1980)．法律对美国人生活的日益渗透是Lawrence M．Friedman，Total Justice(1985)一书的主题。

[11]一个很有意思的分析，William L．F．Felstiner，Richard L.Abel，and Austin Sarat，“The Emergence and Transformation of Disputes：Naming，Blaming，Claiming…，”15 Law and Society Review 631(1980—81)．这三种阶段可能同时存在，

也就是说，当某一时刻、某一领域的法律可能处于第一阶段，另一法律处于第二阶段，还有一法律处于第三阶段。例如，反托拉斯法在民权法出现之前很久就进入了第三阶段；反就业歧视法也许还没有到达第三阶段；国际公法也许还没有进入第一阶段。近年来美国某些领域的法律也许从第三阶段有略微的退缩。

[12]在文字意义上这就是“自然法”——这一概念在《俄底浦斯王》中也很明显。关于自然法的传统，特别是其在现代逐渐离开自然的问题，请看Lloyd L Weinreb，Natural Law and Justice(1987)；Weinreb，“The Natural Law Tradition：Comments on Finnis,”36Journal of Legal Education 501(1986)；参见，Robert P．George，“Recent Criticism of Natural Law Theory,”55 University of Chicago Law Review 1371(1988)；Russel Hittinger，A Critique of the New Natural Law Theory(1987)．一本仍然值得一读的介绍自然法思想的著作是A．P．d'Entreves，Natural Law：An Introduction to Legal Philosophy(1951)．

[13] Platonis Opera，vol．4，p．339a(Ioannes Burnet ed.，1902)(Politeia，Bk I，11．2-4)。我(波斯纳——译者)的译文。

[14]但是，关于色拉西马克的正义观的准确含义有很大争议。请看Kimon Lycos，Plato on Justice and Power：Reading Book I of Plato's“Republic”(1987)，以及其引证的参考书。

[15]这里的形式是以大写字母开头的，因此译文使用了黑体，此后的译文也做同样的处理。这种形式的含义与中国人通常所说的形式含义相当不同，其来源于古希腊的亚里士多德的质料和形式之别，质料因有了形式而构成具体的事物。因此形式在西方传统中实际上具有中文的基本原则之含义。——译者

[16]在本书中， “苏格拉底”指的是柏拉图对话中的人物，而不是历史上的苏格拉底，后者的法律和正义观可能完全不同于柏拉图在其后期对话——包括《理想国》和(有可能)《高尔吉亚篇》中归属给苏格拉底的观点。

[17] Prohibitiom del Roy，12 Co．Rep．63，65，77Eng．Rep．1342，1343(1608)．请看Gerakd J．Postema，Bentham and Common Law Tradition ch．1(1986)．柯克说的是普通法——作为法官决定案件之副产品而形成的法律——而不是制定法。

[18] Leviathan，pt．II，ch．26(1651)；又及Hobbes，A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England(Joseph Cropsey ed.，1971)以及Huntington Cairns，Legal Philosophy from Plato to Hegel，ch．7(1949)．关于马修·黑尔(Matthew Hale)如何在霍布斯面前扮演柯克(即如果柯克还活着，柯克本人如何回答霍布斯)，请看J．H．Hexter，“Thomas Hobbes and the Law,”65 Cornell Law Review 471(1980)．

[19] William Blackstone，Commentaries on the Laws of England(4 vols、1765-1796)．

[20]关于边沁和布莱克斯通的冲突，请看The Economics of Justice，前注7，第1章；Postema，前注15，边沁法理学之特点最完整地展现在他去世后的文集Of Law in General(H．L Hart ed.，1970)．

[21]在一篇最初发表于1870年的文章中，边沁的一位传人在摧毁各种法律拟制的努力中对诸如结婚后的男女的一体性(oneness)解释说： “在法律上，丈夫和妻子相互之间存在着某种力。他们受制于这种力并不是因为他们现在是一个人，而是他们被虚

拟成好像是一个人。除此力之外，法律将他们视为一对，因为他们现在是一对。”Nicholas St. John Green，“Proximate and Remote Cause,”in Green，Essay and Notes 0n theLaw of tort and Crime 31，32(1933)(原书的着重号——除非明确标示，本书全书皆如此)。

[22] James Steintrager，Bentham 22-28(1977)．霍姆斯在他的一句名言中抓到了这一点：“我们必须思考的是事物而不是语词。”“Law in Science and Science in Law，”12Harvard Law Review443，460(19)．换言之，所有的语词都只是名字。

[23] Nancy L.Rosenblum，Bentham's Theory of the Modern State,ch.3(1978)．

[24]例如，C．C．Langdell，A Selection of Cases on the Law of Contracts(1871)一书的序言。

[25] Paul H．Kocher，“Francis Bacon on the Science of Jurisprudence,”18 Journal of the History of Ideas 3，7(1957)．这些形式主义者承认培根的先在。请看Perry Miller，The Life of the Mind in America：From the Revolution to the Civil Wor 159(1965)．正如米勒(Miller)书中明确指出的，兰德尔的方法即使在美国也并非最早。在美国内战之前，形式主义就已成为美国法律职业的正统。同上，ch．3(“The Science of the Law”)，特别是第159-163页；又请看，M．H．Hoeflich，“Law and Geometry：Legal Science from Leibniz to Langdell,”30 American Journal of Legal History 95，112-121(1986)．

[26] Consideration是普通法系中合同成立的所必需的根本要件之一，在法系(当代中国的合同法也属法系传统)合同法中没有，所以没有相应的甚至合适的概念，姑且

译作“约因”。——译者

[27]这是英国哲学家大卫·休谟首先发现的问题——任何归纳都无法得到应该如何如何的结论。例如，即使调查发现所有的妇女都抚养孩子，也不能在逻辑上得出妇女应当抚养孩子的结论。——译者

[28]请看Thomas C．Grey，“Langdell's Orthodoxy,”45 University of Pittsburgh Law Review 1(1983)．

[29]我们将在本书第7章中看到，霍姆斯的观点与他的同时代人和熟人——实用主义创始人查尔斯·S·皮尔士很相似，却根本不是一个“正统的实用主义者”，即使假定能有这样的正统实用主义者的话。而且我们也不清楚，在多大程度上，霍姆斯受到了皮尔士影响，以及在多大程度上，受到了他们所共同的时代精神(Zeitgeist)的影响。请看，Thomas C．Grey，“Appendix：Holmes and the Pragmatists,”in Grey，“Holmes and Legal Pragmatists,”41 Stanford Law Review 787，(19)．

[30]例如，Buck v．Bell，274 U.S．200(1927)，以及霍姆斯1927年5月12日给哈罗德·拉斯基(Harold Laski)的信，见，Holmes-Laski Letters，V01．2，p．942(Mark De Howeed．1953)：“近来，我起草并发表了一个决定(Buck v．Bell)，认为某州对低能者实行绝育的法律是合宪的，我感到自己正在接近真正改革的首要原则。”

[31]请看Gitlow v．New York，268.S．652，673(1925)(反对意见)：“如果，从长远来看，无产阶级专政中表述的那些确信注定为社会中占主导地位的力量接受，那么言论自由的惟一含义就是他们应得到他们的机遇并任其所为。”

[32]罗伯特·w·戈登的文章中强有力地论证了这一点，尽管有些夸大(我认为这是由于作者对自己的主题缺乏同情理解所至)，Robert W．Gordon，“Holmes’Common Law as Legal and Social Science,”10 Hofstra Law Review 719(1982)．

[33] “我认为强力——至今为止也许为各种优雅举止削弱了的强力——是最后手段(ultima ratio)；而在想建立两种不相一致的世界的两个群体之间，除了强力外，我看不出有其他解决问题的办法。”1920年2月1日致弗里德里克·波洛克爵士，见，Holmes-Pollock Letters 36(Mark De Howe ed.1961)．

[34] 卡多佐(Benjamin N．Cardozo，1870-1938)，美国著名法学家、著名法官、联邦最高大法官，对普通法的发展有重要贡献。——译者

[35]关于现实主义法学，请看Robert Summuel Summers，Instrumentalism and American Legal Theory(1982)；Alan Hunt，The Sociological Movement in Law ch．3(1978)；Andrew Altman，“Legal Realism，Critical Legal Studies，and Dworkin，”15 Philosophy and Public Affairs 205-214(1986)；Charles M．Yablon，“Law and Metaphysics,”96 Yale Law Journal 613，615-624(1987)；Edward A．Purcell，Jr.，The Crisis of Democratic Theory：Scientific Naturalism and the Problem of Value，ch．9(1973)．关于卡多佐对现实主义法学的温和然而深刻的批评，请看“Jurisprudence，”in Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo：The Choice of Tycho Brahe 7(Margaret E.Hall ed.1947)，“现实主义”这个术语很糟糕。法律现实主义者并不是科学现实主义者(前者如果从一般意义上说，实在是“唯心主义者”，因为他们都相信在感官资料的背后存在着一个世界——一个看不见的世界)。如同萨莫斯(Summers)强调的，他们都是实用主义者，无论从这个术语的何种意义上看。

现实主义法学主要是一种美国现象。英国的法律传统非常形式主义，而法系充满了强烈的自然法思想，Peter Goodrich，Reading the Law：A Critical Introduction to Legal Method and Techniques 6-8(1986)．在此文中有出色的总结概括。法系爱好自然法的理由也许是，在法系传统中，由于立法机关相对于的重要性要比其在英美法系中更大。在法系中，通常可以设想法官的对于立法机关的恭顺服从(一个重要的例外——魏玛共和国时期的德国法官——请看本书第7章)，而焦点转移到那些应当用于指导开明立法的原则之上。然而，英美法官和法官间的行为差别不应过分夸大。请看，Konrad Zweigart and Hein Kotz，Introduetion to Comparative Law，V01．1，pp，278-280(2ndrev．Ed.，Tony Weir trans.,1987)．

[36]这是另外一个很不幸的语词选择，因为法律实证主义与哲学实证主义完全不是一回事。法律实证主义可能指法律责任不取决于道德责任，因此“不道德的法律”这种表述是一种自我矛盾，或者(更强烈的法律实证主义)指法律只能出自法官和其他有正当授权的，仅有道德伦理责任不可能产生法律责任。请看，Jules L.Coleman，“Negative and Positive Positivism，”in Coleman，Market、Morals and the Law 3(1988)；又请看，David Lyons，“Moral Aspects of Legal Theory,”7 Midwest Studies in Philosophy 223(1982)．但无论是哪种法律实证主义，重要的一点是实证法都不必然基于自然法或要接受自然法的审查。

哲学实证主义是这样一种观念，认为只有可以感觉的东西才是真实的，简而言之，就是“眼见为实”。Ian Hacking，Representing and Intervening：Introductory Topics in the Philosophy of Natural Science 63(1983)．(哲学实证主义)这一形而上的概念与法律实证主义的惟一相通之处只是它们都不相信含混的实体——请看，Deryck Beyleveld and Roger Brownsword，Law as a Moral Judgment 4—7(1986)——尽管那也是个什么东西；而且，如同戈登(Gordon，前注[28]，722—726页)所主张的，霍姆斯有时无论怎样

都是一个科学实证主义者(或者，如同通常所称呼的，是一个逻辑实证主义者或逻辑经验主义者)，同时也是法律实证主义者。对法律实证主义的强有力批判，请看Lon L．Fuller，The Law in Quest of Itself(1940)．最后，重要的一点是请注意，实证分析经常与规范分析形成对比，前者是描述性的(但并不必然是实证主义的!)，而后者是规定性的。我将在本书第12章中考察这种用法。

[37] Henry M．Hart，Jr.，and Albert Sacks，The Legal Process：Basic Problems in the Making and Application of Law(tentative ed.，1958)．

[38] Ronald Dworkin，Taking Right Seriously(1977)；A Matter of Principle(1985)；Law's Empire(1986)．

[39] 这是美国司法政治学中对特别是联邦最高的活动及其指导法律哲学所表现出的倾向所作的一种分类，它与“自我约束”(self-restraint)相对立。一般说来，对以法律形式提出的重大政治社会问题的解决采取积极主动态度的，被称之为积极干预；相反，主动回避这些问题，主张由立法机关通过立法来解决，主张遵循传统和局限于传统领域的，则被称之为自我控制。但这两种划分是相对的，是可以转化的。自我控制的或法官想改变或法官积极干涉的司法风格时，有可能是非常积极主动的；而积极主动或法官为保持已经确定的司法原则和由此产生的政治力量格局也完全会借用自我控制的理论和主张。这两种类型的变化是随社会的政治潮流以及内法官政治派别的兴衰变化相联系的。——译者

[40]这就使得德沃金的最新著作——“法律之帝国”——的书名具有某种重要性(波斯纳在此强调帝国二字，旨在批评德沃金所界定的“法律”地盘太扩张了。——译者)，这种重要性也许是作者本人没有意想到的。因为，如同弗兰克·米切尔曼(Frank Michelman)提

示我们的，德沃金也许仅仅打算回应哈林顿(Harrington)的口号：“法律之帝国而不是人的帝国。”Jaraes Harrington，The Commonwealth of Oceana in The Political Works of James Harrington 155，171(J.C.A．Pocock ed.,1977)．德沃金的法理学与他为自由派司法积极干预论所作辩间的关系，肯·克雷斯进行了讨论，Ken Kress，“The Interpretive Turn,”97 Ethics 834，844—846(1987)。关于对德沃金之努力的代表性批评，请看，J．L Mackie, “The Third Theory of Law,” in Mackie, Persons and Values: Selected Papers, vol. 2,p.132 (Joan Mackie and Penelope Mackie ed., 1985); Altman,前注[30], 第232 - 234页;Lawrence A. Alexander and Michael D. Bayles, “Hercules or Proteus? The Many Theses of Ronald Dworkin,” 5 Social Theory and Practice 267 (1980); Stanley C. Brubaker, \"Reconsidering Dworkin's Case for Judicial Activism,\" 46 Journal of Politics 503 (1984); Drucilla L. Cornell, “Institutionalization of Meaning, Recollective Imagination, and the Potential for Transformative Legal Interpretation,” 136 University of Pennsylvania Law Review 1135 ( 1988 ); Weinreb, Natural Law and Justice,前注[11], 第117-122页。

[41]例如，Roll Sartorius，“Social Policy and Judicial Legislation,”8 American Philosophical Quarterly 151(1971).

[42] The Collected Writings of Ambrose Bierce 2 (1946).

[43] Mark Kelman, A Guide to Critical Legal Studies (1987); Goodrich,前注[30]所引证的精美著作.The Polities of Law: A Progressive Critique ( David Kairys ed., 1982); MarkTushnet, “Critical Iegal Studies: An Introduction to Its Origins and Underpinnings,” 36 Journal of Legal Education 505 (1986). 关于对批判法学的批判，请看Martin Krygier,“Critical Legel Studies and Social Theory——A Response to

Alan Hunt,” 7 Oxford Journal of Legal Studies 26(1987); William Ewald, “Unger's Philosophy: A Critical Legal Study,” 97 Yale Law Journal 665(1988); Joseph Isenbergh, “Why Law?” University of Chicago Law Review 1117 (1987).

[44] Fried，“The Artificial Reason of the Law or: What Lawyers Know,” 60 Texas Law Review 35 ( 1981 ); Bems, Taking the Constitution Seriously (1987); Oakeshott, “The Rule of Law,”in Oakeshott, On History, and Other Essays 119 (1983).弗里德代表了一个我称之为新传统主义的思想流派，我将在第14章予以讨论。

[45] Purcell，前注[30]，第9章，很好地谈论了这类努力。

[46]我所说的“怀疑主义”是在常识意义上而不是哲学意义上的，也就是说，是作为一种态度而不是作为一种形而上学的怀疑主义。请看，Michael Williams，“The Eliminnation of Metaphysics,“in Fact, Science and Morality: Essays on A. J. Ayer's Language,Truth, and Logic?” 9, 14 - 16 (Graham Macdonald and Crispin Wright ed., 1986 ).

[47]例如，Summers，前注[30]；Daniel A. Farber, “Legal Pragmatism and the Constitution,”72 Minnesota Law Review 1331 (1988); ；玛莎·米诺(Masha Minow)在她的文章“The Supreme Court, 1986 Term: Foreword, Justice Engendered, ?”101 Harvard Law Review 10 (1987)中采用的视角主义(perspectivist，指观察者对一个问题[决定或人]的判断取决于观察者的观察视角，视角是多样的，且不存在一个特别优越或正确的视角。——译者)的进路；以及格雷的精美文章“Holmes and Legal Pragmatism,”前注[25]。一个较早的、关于实用主义法理学的出色讨论是埃德文·W·帕特森(Edwin W.Patterson)的文章，其中特别强调了(格雷和我也都如此)约翰·杜威式的实用主义，参见，

“Pragmatism as a Philosophy of law,?”in The Philosophy of the Common Man: Essays in Honor of John Deway to Celebrate Hit Eightieth Birthday 172 (1940);又请看,Patterson, Jurisprudence: Man and Ideas of Law ,eh. 17 (1953)．萨莫斯(Summers)的著作比起我的著作更多强调历史，较少强调哲学，并且比我更多注意现实主义法学家。法勃(Farber)的论文，针对德沃金对法律实用主义的批评，有一个非常出色的回应，德沃金的批评出于Law's Empire，前注[33]，第151-1页(又请看，Law's Empire一书“实用主义”索引下的参证)。请看72 Minnesota Law Review 1343-1347．德沃金对“实用主义”这个术语的使用是非常不专业化的，即是在“有用就成”的意义上使用的。因此“实用主义者认为法官总是应当根据当时情况尽最大可能为了未来而不受任何尊重和保证原则一致性之需要的制约，其他则会保持或者将保持这种原则的一致性”。Law's Empire，前注[33]，第161页。这段话对实用主义的表述缺乏意趣，甚至也不融贯。这段话隐含的是，法官是特别任命的决策者，他们不懂得与先例保持一致和忠实于制定法和文字的利害关系。这几乎等于说实用主义法官忽略所有有关体系的后果，而只注意具体案件决定的后果；实用主义中，没有什么东西会许可，或者事实上允许，对司法工作的作这样一种阉割的理解。

[48] 米德(G.H.Mead，1863-1931)，美国哲学家，社会心理学家；库恩(Thomas S．Kuhn，1922-)，美国科学哲学家；罗蒂(Richard Rorty，1931-)，美国当代实用主义哲学代表人物；维特根斯坦(Ludwig Wittgenstem，18—1951)，著名的奥地利哲学家，语言哲学家；哈贝马斯(Jurgen Harbermas，1929-)，当代德国哲学家，社会学家，法兰克福学派的第二代代表人物。——译者

[49]关于对实用主义的哲学兴趣之复活，请看，Anti-Foundationalism and Practical Reasoning: Conversations between Hermeneutics and Analysis(Evan Simpson ed., 1987);Richard Rorty, Contingency, Irony, and Solidarity (19); Rorty,

Consequences of Pragmatism(Essays 1972-1980) (1982), 特别是第160-166页; Cornel West, The American Evasion of Philosophy :A Genealogy of Pragmatism (19); Hilary Putnam and Ruth Anna Putnam, \"William James's Ideas,\"8 Raritan, p.27(19);Richard H. King, \"In Other Words: The Philosophical Writings of Richard Rorty,\" 19 Journal of American Studies 95 (1985);Joseph Margolis, Pragmatism without Foundations: Reconciling Realism and Relativism (1986) (这是他的三卷本著作 The Persistence of Reality 的第一卷); Pragmatism: Its Sources and Prospects (Robert J.Mulvancy and Philip M. Zehner eds., 1981 ). 有关背景材料,请看 John E. Smith, Purpose and Thought: The Meaning of Pragmatism (1978); David A. Hollinger, In the American Province: Studies in the History and Historiography of Ideas, ch.2 (1985); H.S.Thayer, Meaning and Action: A Critical History of Pragmatism (1988).尽管理查德·罗蒂是当今美国最著名的实用主义者，而且他的论文“The Priority of Democracy,\" in The Virginia Statute for Religious Freedom: Its Evolution and Consequences in American History 257 (Merrill D. Peterson and Robert C. Vaughaneds., 1988)也是对实用主义特别出色的介绍，我却拒绝罗蒂的浪漫主义、反科学主义的实用主义。请看本书第12章。此外，我对哈贝马斯的大多数观点也都不赞同。

[50]爱默森(R．W．Emerson，1803—1882)，美国思想家，作家；波普尔(Karl R．Popper，1902-)，英国科学哲学家；奎因(W．V．O．Qaine，1908-)，美国分析哲学家，逻辑学家；戴维森(Donald H.Davidson，1917-)，美国分析哲学家。——译者

[51]关于实用主义和英国经验主义的关系，请看A.J.Ayer，The Origins of Pragmatism：Studies in the Philosophy of Charles Sanders Peirce and William James(1968)．

[52] West，前注[42],第5页。

[53] 马歇尔，(John Marshall，1755-1835)，美国联邦最高第四任首席大法官，美国最著名最重要的法律家。曾担任首席大法官31年，在其任职期间，最高颁布了一系列对美国政治法律制度的确认和形成的最重要的法律决定，确立了联邦最高在美国国家中的独特地位。——译者

[] 伽达默尔，(Hans-George Gadamer，1900-)，当代德国哲学家，哲学阐释学的主要代表人物。按照迦达默尔的观点，任何知识都是一种偏见，因为具体的知识对不断变化世界万物来说永远是不完善、不全面和局部的；而人们也总是只能从这种已知走向未知，即从偏见出发去增长知识；偏见不仅不可避免，而且是理解的必不可少的条件，是认识发展的基础。请看，加达默尔著，洪汉鼎译：《真理与方法》(上卷)第二部分，上海译文出版社1982年版。——译者

[55] H.L.Mencken，“Mr.Justice Holmes,”in the Vintage Mencken 1，195(AliairCooke ed.,1955)(文章第一次发表于1932年)．

[56] “我从凶残的野兽口中救了你们，而你们却问我以什么替换这个野兽!”