论实质违法性对我国犯罪构成的借鉴意义——兼论我国犯罪构成体系的完善

第２ｌ卷第６期　２００６年ｌ２月　天中学刊　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆＴｉａｎｚｈｏｎｇ　、，０１．２１　Ｎｏ．６　Ｄｅｃ．２００６　论实质违法性对我国犯罪构成的借鉴意义　兼论我国犯罪构成体系的完善　聂昭伟　，魏云燕２　（１．浙江省高级人民法院，浙江杭州３１００１２；２．杭州西湖区政苑小区６５幢２ｏ２０１。浙江杭州３１００１３）　摘要：实质违法性判断是大陆法系犯罪构成中的一个重要部分。然而，我国刑法理论认为违法性不是犯罪构　成要件，使得我国定罪过程缺乏实质违法性判断。实质违法性要件的缺失不仅导致犯罪构成定罪功能不足。而　且缺乏对诉讼实践的指导功能，并与实质的罪刑法定原则相悖。为此。需要将违法性作为要件纳入到犯罪构成　体系当中，具体来说就是纳入到犯罪客体要件之中。　关键词：实质违法性；犯罪构成；罪刑法定原则　中图分类号：Ｄ９２４．１１　文献标识码：Ａ　文章编号：ｌ００６．５２６１（２００６）０６　００２８．０５　在大陆法系刑法理论中，对违法性的考察从来都　或那样的废改，民众守法的习性必然削弱，而法律的　是区分形式与实质两个方面的。其中形式违法是指行　威信也就跟着削弱了”【２】。社会危害性的变动与刑法　为违反法秩序或法规范，即为法律所不允许。但是，　由于某行为何以为实定法所不容而受到违法的评价，　的稳定之间的矛盾使得“若想对能够考虑到的全部合　法化事由无一遗漏地加以列举，这无论在法律上还是　仅仅以违反实定法来解释只能是同义反复，因而这需　在理论上均是不可能的”［３】（Ｐ３９３）。由于“合法化事由在　要探索违法的实质，即刑法为什么要将某一行为规定　成文法中只得到极不全面的探讨，以致于合法判决的　为犯罪，要从法规范以外来寻找根据【　］（ＰｉＯＯ）。实质违法　做出在很大程度上不得不借助于在成文法以外来考察　性通过将规范外的根据引入到犯罪的评价当中，几乎　合法与不法的实体内容如何”［４Ｊ（Ｐ２０３）。这种存在于成文　承担了违法性判断的全部功能，从而有力地保障了违　法之外的合法化事由被称为超法规违法阻却事由，它　法性在犯罪论体系中核心与灵魂位置的获得。　一实际上是由实质违法性发展而来。实质违法性通过发　展超法规阻却违法事由，可以软化成文法的僵硬并消　除成文法的缺陷，从而将那些形式符合犯罪的构成要　件，而且不符合正当防卫、紧急避险等要件的行为，　、大陆法系实质违法性的功能　（一）通过超法规违法阻却事由，实现个案公正　任何国家的刑法都有对违法阻却事由的规定，其　从法律的基本理念出发否定其违法性。实现立法的一　中几乎所有国家都把正当防卫和紧急避险规定为违法　般公正（形式正义）向司法的个别公正（实质正义）　阻却事由。其他还有许多被作为违法阻却事由加以规　的转化，实现法与情、合法与正当的统一。　定的情况，大致包括依法令的行为、依命令的职务行　（二）将轻微危害行为排除出犯罪，符合刑法谦抑性　为、业务上的正当行为等等。尽管各国法律对违法阻　资产阶级革命胜利后，为了防止封建罪刑擅断思　却事由做了相当多的规定，但是由于行为的社会危害　想的复活，西方国家均遵循严格的罪刑法定主义，强　性具有变动性，某些行为原来所具有的严重社会危害　调法典的确定性。表现在刑法中对犯罪通常只作定性　性可能会降低甚至消失，这就需要在刑法上及时确定　规定，而不作任何定量的规定。这一点正如我国刑法　下来。然而，刑法作为强行法，一经制定就必须保持　学家储槐植教授所言：“十九世纪世界上出现了现代意　相对的稳定性，“如果轻易地对这种或那种法律作这样　义上的刑法典，但是直到现在，除我国刑法以外，刑　收稿日期：２００６．０４．２７　作者简介：聂昭伟（１９７５￣），男，湖南隆回人，浙江省高级人民法院法官。硕士。　维普资讯 http://www.cqvip.com

聂日ｆ｛伟，魏云燕：论实质违法性对我国犯罪构成的借鉴意义——兼论我国犯罪构成体系的完善　・２９・　法典的各类具体犯罪定义基本上仍然是建立在‘犯罪　代替传统的强制性权力作为统治国家的手段，因此其　即恶行’，‘犯罪是反社会行为’这样的定性分析的观　注重的是法的手段性，而对法的内容是ｌ否正义则不予　念上面。”【　】（Ｐ２７０）“只要是危害社会的行为，无论程度　关注。“形式的罪刑法定原则要求刑事立法者应当制定　如何，都是犯罪”【６】。然而，随着刑事实证学派的兴　确定的、严密的、周详的全封闭式的构成要件，尽量　起，人们开始认识到：对涉罪的轻微危害行为进行处　将法官的自由裁量权缩小到最小限度，法官无权进行　罚，不仅不具效益，而且对被处罚人也弊大于利。为　解释……但是这种形式的罪刑法定及绝对精确的构成　了将这部分行为排除出犯罪之外，大陆法系国家通过　要件存在着缺陷……容易使刑法成为统治者推行自己　发展实质违法性，从中引申出了可罚违法性。可罚违　法性概念是由日本学者宫本英修首倡。宫本博士根据　日本大审院明治ｌ３年（１８８０年）１０月１日关于“一　厘事件”的判决所提示的法理提出：“此种情形，法虽　无明文，但在解释上亦可解为具有阻却可罚的类型原　冈之情形，例如，某人与散步之际，顺手摘取路旁或　庭院中所栽种之鲜花一枝，或以立即返还的意思而为　之所谓‘使用盗窃’等，此种情形，皆系侵害他人之所　有权，而在一般规范上系属违法；然因被害法益极为轻　微，在刑法上亦不构成盗窃罪。”［７１（　’由于可罚违法性　符合罪刑法定原则，反映了刑法的谦抑性，因而该理论自　提出之日起，“遂引起学界之重视，终于在刑法理论上成　为重大之问题，而成为今日多数学者肯定之理论”［７］（Ｐ２７８）。　（三）使犯罪构成有层次性，以指导诉讼实践　在大陆法系，～方面，违法性要件居于犯罪成立　体系的中间，将构成要件该肖性与有责性区分开来，　使得犯罪成立的条件分为三个层次；另一方面，违法　性又将构成要件该当性、有责性连接起来，使得三个　层次要件之问环环相扣，层层递进。这是一种自外表　深入内部的递进式逻辑结构。这种逻辑结构符合人类　认识与诉讼活动的规律：即先对行为进行形式评价，　然后进行实质评价。在大陆法系犯罪构成三个层次的　要件中，学者们发现“构成要件不仅是违法类型，同　时也是责任类型”【　】（盯）。这就意味着构成要件符合性　与违法性、有责性之间存在一种推定关系，某一行为　具有构成要件符合性就可以推定行为具有违法性和有　责性。由于“推定的后果往往把推定对之有利的一方　的证明责任转移到另一方。因此，可以把推定作为证　明责任的一部分加以考虑”　。因此，控方就只需对　行为符合构成要件这一基础事实承担证明责任，而违　法性与有责性要件作为推定的后果，其举证责任则转　移给了被告方。由于控方不需要排除阻却违法与责任　事由的存在，因此其证明标准也就相应地从“排除其　他一切可能性”降低为“排除合理怀疑”标准。　ｆ四１符合并有利于贯彻实质的罪刑法定原则　罪刑法定原则从其产生之日起，经历了从形式走　向实质的过程。其中，“形式的罪刑法定”要求以法来　意志的工具，将不公正的规则制定为强有力的国家法　律，以合法的形式干涉公民正常的生活”【ｍ】（Ｐ２　。由　于形式的罪刑法定容易被利用并异化为镇　民众的工　具，因而逐渐被实质的罪刑法定所取代。实质罪刑法　定不仅关注法的形式规范，更关注法律规范的实质合　理性，关注其本身内容是否正义与善良。与之相适应，　实质的罪刑法定要求犯罪构成由封闭走向开放，不再　要求构成要件的细致周详，以适应法官根据公平正义　观念将那些形式上虽符合构成要件，但实质上不具有　违法性的行为排除出犯罪阁外。可见，实质罪刑法定　原则所承担的功能是出罪而不是入罪，同样，实质违　法性作为一种消极的判断，所承担的也是出罪功能。　由于功能的相同性，使得实质违法性与罪刑法定原则　一起成为保障人权、限制刑罚权随意发动的两道防线。　其中，罪刑法定原则旨在反对法律虚无主义，防止将　具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为认定为犯　罪，成为认定犯罪的第一道过滤网；而实质违法性则　在此基础上进一步缩小了犯罪圈，将形式上符合犯罪　构成但实质上不具有社会危害性的行为排除出犯罪罔　外，成为认定犯罪的第二道过滤网。　二、我国犯罪构成实质违法性的缺失　我同犯罪构成体系源自苏联。苏联刑法理论认为　行为符合犯罪构成本身就表现出了该行为的刑事违法　性。因此，“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且　也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的　研究”【¨】（Ｐ２７２）。正是在这种观念的指导下，违法性要　件被排除出犯罪构成之外，不再作为独立的要件参与　到定罪过程中去。由于违法性要件承担着对行为进行　实质评价的功能，因此，该要件的缺失使我同犯罪构　成蜕变成为一个形式的评价标准。这存司法实践中“只　适用于一种对危害行为‘贴标签’的流水化处理过程。　即只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实　质上构成犯罪的结论，而一旦到了罪与非罪模糊不清　的关节点上，构成要件的标准便全无用场”ｆｌ２］（　引）。　因此，尽管我同传统刑法理论坚持“行为是否符合犯　罪构成要件应当是确定行为是否成立犯罪的惟一依　维普资讯 http://www.cqvip.com

・３０・　聂昭伟，魏云燕：论实质违法性对我国犯罪构成的借攀意义——兼论我国犯罪构成体系的完善　据”，但“长期的刑事司法实践也有力地表明，将犯罪　犯罪性的可能后，才进入定罪程序，使定罪建立在更　构成要件的符合性作为犯罪成立的惟一依据的做法，　为严谨科学的基础上。在正常的诉讼中，行为的各种　不仅在理论上不合理，而且在实践中也根本不可能行　因素在被确认符合了犯罪构成要件后，已经说明在此　得通”［１３１（眺９）。　之前没有发现阻却犯罪性事由。但为慎重起见，再排　（一）无法将排除社会危害性行为正当化　查一遍是否存在阻却犯罪事由，可以起到避免冤假错　（－１无法将涉罪的轻微危害行为排除出犯罪圈外　南于处罚情节轻微的犯罪行为不仅不具诉讼效　ｌ９］（　０１　我国刑法将违法性与犯罪构成各要件融合在了一　案的效果。”『起，认为当某一行为具备了犯罪构成的全部要件时，　自然就产生了违法性判断的最后的、完整的答案。因　此，“行为符合犯罪构成本身就表现出了该行为的刑事　益，而且不利于被告人的改造，因此各国在对待微罪　违法性，或者说行为具有刑事违法性就表现为行为触　行为的态度上开始由有罪必罚转向微罪不罚。为了迎　犯法律、符合法律规定的犯罪构成”【Ｈｌ（Ｐ６　。然而，针　合这种司法实践的需要，各国纷纷寻找适合自己的处　对我国刑法理论强调违法性与犯罪构成的一致性，有　理模式：英美国家通过在程序中实行起诉便宜主义，　大陆国家通过在实质违法性中引申出可罚违法性。苏　学者提出反对意见，认为，“把违法性等同于犯罪性，　使行为违反刑法等同于犯罪，由于刑法规定的阻却违　俄刑法体系虽然属于大陆法系传统，但其在改造大陆　法事由总是有限的，不可能完备无遗，则对于法律没　法系犯罪成立体系时，抛弃了违法性要件，因而包含　有明文规定但实质上不具有违法性的行为（如被害人　有可罚违法性内容的违法性要件在其犯罪成立体系中　承诺的侵害、自救行为等），如何在理论上得到合理解　无法体现。为此，他们不得不将大陆法系形式的犯罪　释，不无疑惑”【　】（Ｐ５”。当形式违法与实质违法发生冲　概念改造成实质的犯罪概念，即通过纳入量的因素以　突时，尽管“严格按照法律条文本身的规定对面临这　将这些行为排除出犯罪罔外。苏联的这种做法被解体　种冲突的行为论罪科刑无疑是‘合法’的，但却可能　后的俄罗斯联邦所继承。俄罗斯刑法学家斯库拉托夫　违背基本事理和人之常情，与民众的普遍期待和正义　指出：“犯罪概念的实体一～形式定义决定了必须判　感情相脱节，这样的‘严格依法办事’结果的合法性　明，形式上具有某种犯罪要件的行为应该具有足够的　背后显然缺乏正当性的支持，或者说虽然在表面上坚　社会危害性才能解决对行为人追究刑事责任的问题。　守了法律的权威性和稳定性的内在价值，却在更大范　依照刑法典第１４条第２款的规定，虽然形式上含有某　围内不适当地侵蚀了法律的外在社会价值，削弱损害　了公众对法规范的尊重和认同”［１６１（阱　。　一犯罪的要件，但由于情节轻微而不具有社会危害性　同样，我国犯罪构成体系缺乏违法性要件，因而　的行为，不是犯罪。”㈣（　。４１　为了将这些形式上虽符合构成要件，但实质上不　具有社会危害性的行为排除出犯罪圈外，我围不得不　可罚违法性的出罪功能无从体现。为此，刑法在犯罪　在犯罪构成之外引入排除出社会危害性标准，出现排　构成之外，不得不于现行《刑法》第ｌ３条关于犯罪的　除社会危害性行为与将犯罪构成作为定罪标准并存的　概念中人为地规定了一个社会危害性的判断标准，从　现象。首先，这体现在排除社会危害性行为的概念之　而起到收缩犯罪圈的作用［２ｌ】（　）。我国《刑法》第１３　中。我国传统理论认为，排除社会危害性的行为，“是　条规定：“一切……危害社会的行为，依照法律应当受　指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害　到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害　性的行为”【＂】（Ｐ１４５）。也就是“形式上似乎符合某种犯　不大的，不认为是犯罪。”由于我国犯罪概念中包含了　罪构成，但在实质上不具备刑事违法性，而且大多是　对社会有益的行为”【１８】（Ｐ２６６）。上述概念表明，社会危　一“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”这样　个定量因素，因此在我国犯罪论中，这个定量因素　害性与犯罪构成一道参与了对排除社会危害性行为的　不仅仅是作为一个说明性的理论概念而存在，更重要　评价过程。其次，社会危害性对定罪过程的参与同样　的是与犯罪构成一道承担了定罪的职能。于是，我国　表现在我国司法实践中。我们在对某一行为犯罪与否　刑事司法实践对犯罪的认定过程就分裂成定性与定量　的评价中，当其充足犯罪构成之后，定罪过程并不随　两个阶段。也就是说，对所有犯罪成立与否的认定都　之结束，还要对其是否属于排除社会危害性行为作二　要分为这样两个步骤：首先是以犯罪构成为标准来判　次评价。关于这一点，我国青年学者刘生荣认为：“从　断行为是否具备四个要件。这一过程基本上是一个定　理论逻辑上看，一切侵害行为，在确认其符合犯罪构　性的过程。在此基础上，还应根据社会危害性程度来　成的全部要件后，并不直接定罪，而是在排除了阻却　进行定量分析，即判断行为是否属于“危害不大”的　维普资讯 http://www.cqvip.com

聂昭伟，魏云燕：论实质违法性对我国犯罪构成的借鉴意义——兼论我国犯罪构成体系的完善　・３１・　情形。只有经过这两步才能完成定罪的过程。　人行为构成犯罪的每一种可能性均予以排除，也就是　达到所谓的“客观真实”程度。这一证明标准在无形　（三）扭曲罪刑法定原则，丧失对诉讼实践的指导　一方面，实质违法性要件的缺失，导致我国罪刑　中极大地加重了控方的证明责任，同时也与世界各国　的诉讼实践相违背。　三、如何将实质违法性纳入犯罪构成　法定原则出罪功能丧失。我国刑法在第３条中规定：　“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；　法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。”这一规　定的问世，受到了学者们满怀热情的颂扬，尤其是认　我国将犯罪构成的违法性要件予以抛弃，就使得　为该条前半段中所规定的积极罪刑法定，体现了运用　刑罚权惩罚犯罪的功能，它克服了西方刑法罪刑法定　原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展ｆ２２１（Ｍ）。　根据这一规定，对“法律明文规定为犯罪行为的”只　能“依照法律定罪处刑”，即使其不具有实质的社会危　害性，也不能根据实质判断将其排除出犯罪圈外。由　于该规定体现的是积极的人罪功能，因而并非原始意　义和真正意义上的罪刑法定原则。因为罪刑法定说到　底是一项出罪原则而非入罪原则，“刑法是为ｒ不处罚　人而设立的规范”【　】（　，而非为处罚人所设立的规范。　因此，从罪刑法定经典表述即“法无明文规定不为罪，　法无明文规定不处罚”中，无法得出“法有明文规定　就一定入罪，法有明文规定就一定处罚”的结论。相　反，我们认为，在特定情况下，根据实质违法性判断，　对那些虽符合构成要件，但不具有社会危害性的行为，　即使“法有明文规定也不处罚”，这才是罪刑法定原则　的真正含义。　另・方面，两大法系的犯罪构成由于将实质违法　纳入其中，从而具有层次性。这样，在评价…・个行为　是否构成犯罪时，首先从形式上来评价，即行为是否　具备刑法分则规定的具体犯罪构成要件；然后再进行　实质的评价，即行为是甭真正具有礼会危害性并达到　一定的严重程度。这种由形式到实质的犯罪评价过程　与诉讼认识规律是一致的。而在我国，Ｆ｝１于犯罪构成　体系将有费　要件融为一体，并将违法性要件排除在　外，冈此“作为犯罪成立与否的评价，在中国的犯罪　构成体系下，是一次性的综合评价，而不可能分层次　进行”［。　ｌ（Ｐ４４４）。南于各要件之间缺乏层次性，因此形　式评价与实质评价完全混同。这不仅与诉讼认识规律　相悖，同时也不利于控辩双方之间证明责任的分配与　证明标准的选择。因为要件并列平面模式的犯罪构成　缺乏层次性，导致推定关系中的基础事实与推定事实　无法区分，从而使得犯罪构成体系的推定机能丧失。　而推定在本质上属于一－利　证明责任分配制度，具有在　控辩双方之间合理分配证明责任的功能。推定功能的　丧失就需要控方对全部要件事实承担证明责任，即在　对犯罪本体要件进行证明的同时，还必须将阻却被告　犯罪构成的定罪功能严重不足。为弥补这种不足，在　实践巾就需要借助于另外两个辅助性标准，即排除社　会危害性行为与实质的犯罪概念。然而，在我因“犯　罪构成作为判断犯罪是否成立的规格和标准既是第一　的，也是最终的”［２５］ｏ因此，将“阻却违法事由的理　论被置于犯罪构成要件理论之外论述，不免在体系上　存在不协调”［１５１（　¨，而“承认犯罪概念也具有划分罪　与非罪的功能，这便在认定犯罪时确立了两套标准，　容易导致混乱”｛２６】。为了实现我国定罪标准的协调与　统一，在客观上有必要将社会危害性作为要件纳入到　犯罪构成中来。此外，包含实质违法性要件的犯罪构　成也是实质的罪刑法定原则的要求所在，同时也能够　增加其对诉讼实践的指导功能。　ｆ一）我国的社会危害性相当于大陆法系实质违　法性　大陆法系对违法性从来是分为形式违法与实质违　法两方面来考察的。其中，形式违法性是指行为符合　构成要件且不具有法定的违法阻却事由。南于刑法对　于判断违法的标准没有做出积极规定，只是消极地规　定了违法阻却事由，而法律规定的违法阻却事由总是　有限的，困此现实ｌ生活中总是存在一些虽符合构成要　件且不存在违法阻却事由的行为。这些行为并未违反　法律的精神与秩序，甚至是有益于＿卒十会的行为。为了　将这些行为排除出犯罪圈，就需要引入实定法之外的　实质的根据，这就是实质的违法性。此外，为了将那　些涉罪的轻微危害行为非罪化，以紧缩犯罪圈，大陆　法系在实质违法性中引申Ｌ叶Ｊ了可罚违法性。大陆法系　实质违法性的上述出罪功能在我国是通过社会危害性　判断来实现的。具体来说，前期的实质违法性仅考虑　行为的质，其目的为了将那些实质上没有社会危害性　的行为排除出犯罪圈外，该功能在我同是通过排除社　会危害性行为实现的；后期的实质违法性开始考虑到　行为的量，引申出了可罚违法性，以将那些危害性显　著轻微的行为排除出犯罪圈外，该功能在我困是通过　犯罪概念巾的“危害不大，不认为是犯罪”的规定实　现的。实质违法性在大陆法系是作为要件而存在的，　因此，社会危害性在我同也应当作为要件纳入到犯罪　维普资讯 http://www.cqvip.com

・３２・　聂昭伟，魏云燕：论实质违法性对我国犯罪构成的借鉴意义——兼论我国犯罪构成体系的完善　构成之中。　［６】李居全．也论我国刑法中犯罪概念的定量因素【Ｊ］．法律科　学，２００１，（１）．　（二）如何将社会危害性要件纳入犯罪构成体系　寻找二者的契合点。对此，我国刑法学家张明楷教授　在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符　７】洪福增．刑法理论之基础【Ｍ】．台北：台湾刑事法杂志社，　将社会危害性要件纳入犯罪构成体系的关键在于　【ｌ９７７．　８】【日】，Ｊ、野清一郎．犯罪构成要件理论［Ｍ］．王泰译．北京：　指出：“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放　［中国人民公安大学出版社。１９８７．　合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，倒　［９】Ｊａｃｋ　Ｈ．Ｆｒｉｅｄｅｎｔｈａｌ　ａｎｄ　Ｍｉｃｈａｅｌ　Ｓｉｎｇｅｒ．Ｔｈｅ　Ｌａｗ　ｏｆ　是合适的。”【　］（Ｐ２２１）笔者认为，这种思路是完全正确的。　但笔者并不赞同将社会危害性放到客观要件中，而认　为应当纳入犯罪客体要件中。首先，犯罪客体在我国　被认为是“刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主　义社会关系”１２８］（Ｐ　。这实际上就是对犯罪行为社会危　害性的表述；其次，将社会危害性纳人犯罪客体，也　有利于客体要件自身的完善。我国传统犯罪客体，由　于其内容过于空洞而失去了作为要件应有的定罪机　能，为此遭到了我国学者的驱逐　。将社会危害性纳　入犯罪客体之后，就可以恢复客体要件的定罪机能，　使其成为判断某一行为是否构成犯罪的要件之一。这　样，某一行为构成犯罪除了需要具备犯罪主体，主观　与客观要件之外，还必须具备客体要件，即具有值得　刑罚处罚的社会危害性。其中，前者属于积极要件，　从正面规定了成立犯罪所必须具备的条件；而社会危　害性属于消极要件，从反面确定了成立犯罪必须具备　的条件，即符合犯罪构成的行为不能没有社会危害性　或者危害性显著轻微，只有这两方面的条件同时具备，　犯罪才能最终成立。　注释：　①我国刑法学家张明楷教授明确提出：“将犯罪客体驱逐出　犯罪构成要件体系，不会给犯罪定罪带来困难。”（见张　明楷《犯罪论原理》，武汉大学出版社１９９１年出版，第　１３５～１３７页。）　参考文献：　［１】韩忠谟．刑法原理　．北京：中国政法大学出版社，２００２．　【２】武树巨．亚里士多德法治思想探讨【Ｊ］．法学，１９８５，（３）　［３］［德】汉斯・海因里希・耶塞克，托马斯・魏根特．德国刑　法教科书［Ｍ］．徐文生译．北京：中国法制出版社，２００１　［４】【德】弗兰茨－冯・李斯特．德国刑法教科书【Ｍ】．徐更生译．　北京：法律出版社。２０００．　［５】储槐植．刑事一体化与关系刑法论［Ｍ】．北京：北京大学出　版社，１９９７．　Ｅｖｉｄｅｎｃｅ［Ｍ］．Ｔｈｅ　Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ　Ｐｒｅｓｓ，Ｉｎｃ．，１９８５．　【ｌ　ｏ］刘艳红．开放的犯罪构成要件理论研究【Ｍ］．北京：中国　政法大学出版社，２００２　［１ｌ】［苏】Ａ．Ｈ＿特拉伊宁．犯罪构成的一般学说【Ｍ】．北京：　中国人民大学出版社，１９５８，　【ｌ２】冯亚东．理性主义与刑法模式［Ｍ】．北京：法律出版社。　ｌ９９９．　［１３】田宏杰．中国刑法现代化研究［Ｍ】．北京：中国方正出版　社，２００１．　【ｌ４】马克昌．犯罪通论［Ｍ］．武汉：武汉大学出版杜，１９９９．　［１５】肖中华．犯罪构成及其关系论［Ｍ】．北京：中国人民大学　出版社．２０００．　【１６】梁根林，付立庆．刑事领域违法性的冲突及其救济～以　社会危害性理论的检讨与反思为切入［Ａ】、陈兴良．刑事　法评论：第ｌＯ卷［ｃ】．北京：中国政法大学出版社，２００２．　【１７】高铭喧，中国刑法学【Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，　ｌ９８９．　【ｌ８】赵秉志，吴振兴．刑法学通论［Ｍ】．北京：高等教育出版　社．１９９３．　［１９】刘生荣．犯罪构成原理［Ｍ】．北京：法律出版社，１９９７，　［２０］【俄］斯库拉托夫，俄罗斯联邦刑法典释叉：上册（　，黄　道秀译．北京：中国政法大学出版社，２０００，　【２１］田宏杰．中国刑法现代化研究【Ｍ］．北京：中国方正出版　社，２００１．　【２２］何秉松．刑法教科书［Ｍ】．北京：中国法制出版社，１９９７．　［２３】［日】西原春夫．刑法的根基与哲学【Ｍ］．顾肖荣，等译，　上海：上海三联书店。１９９１．　【２４］李洁　三大法系犯罪构成体系性特征比较研究【Ａ］．陈　兴良．刑事法评论：第２卷［Ｃ】　北京：中国政法大学　出版社．１９９８　［２５】刘艳红．论大陆法系违法性判断理论的缺陷和弥补［Ｊ］．法　商研究，２００１，（４）．　［２６］姜伟．犯罪构成比较研究［Ｊ］＇法学研究，１９８９，（５）．　［２７］张明楷．刑法学：上［１　．北京：法律出版社，１９９７．　【２８］高铭暄．刑法学【Ｍ］．北京：北京大学出版社。１９９５．　［责任编辑叶厚隽］