.
刑事诉讼法论文之————
关于上诉不加刑原那么的讨论
摘要：我国刑事诉讼法第 190 条规定 ：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。〞 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。该条是上诉不加刑原那么在我国立法中的表达。我国法律虽然在立法确立了上诉不加刑原那么，但在司法实践中还存在一些问题。笔者将从多个方面对该问题进展分析和探索，如有错误忘斧正。
关键词：上诉不加刑 被告人 刑事诉讼法 司法实践 各国适用
目录
一． 上诉不加刑的概念
二． 上诉不加刑原那么的由来及适用围 （一） 上诉不加刑的由来和各国的一些具体规定 （二） 上诉不加刑的适用围 三． 实行上诉不加刑的意义
（一） 它是切实执行上诉制度和两审终审制度不可缺少的条件 （二） 它是被告人行使上诉权的重要保障
（三） 上诉不加刑原那么的存在有利于促进检察机关履行法律监视职责 （四） 有利于促使法院加强责任心，提高办案质量 四． 上诉不加刑原那么在实践中的应用
（一） 人民检察院没有提出抗诉，原判量刑过轻的上诉案件
（二） 管辖错误改由中级人民法院作为一审重新审判，是否违反上诉不加刑原
那么
（三） 第二审人民法院认为原判决定性不准，必须改定罪名，是否违背上诉不
加刑原那么
. .word.z
l.
.
.
（四） 第二审人民法院是否可以裁定撤销缓刑，按原判刑罚执行？
（五） 上诉不加刑，并不是在任何情况下第二审法院都不得加重被告人的刑罚 五．参考文献
一．上诉不加刑的概念
上诉不加刑原那么，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原那么。其具体含义是：
一、上诉是被告人的合法权利，不管上诉理由是否得当，都不能以被告人不服判决或态度不好而在二审判决中加重原判刑罚。
二、仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后确认应按<刑事诉讼法>189条第2款进展改判时，即使原判量刑畸轻，也不得加重被告人刑罚。
三、仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后确认应按<刑事诉讼法>189条第3款之规定直接改判或发回重审的，在事实查明后，如果没有变更原判认定的事实，也不应加重被告人的刑罚。同时，二审法院不能借口事实不清、证据缺乏而将仅仅是量刑过轻的案件发回重审，指令一审法院加重被告人的刑罚。 二．上诉不加刑的由来和适用围
〔一〕上诉不加刑的由来和各国的一些具体规定
上诉不加刑原那么是世界各同在刑事诉讼中普遍采用的一项重要原那么，旨在保障被告人依法享有的上诉权，使其不至于因害怕上诉后可能被加重刑罚而不敢提出上诉，从而确保上诉审制度不致成为虚设。
. .word.z
l.
.
.
上诉不加刑原那么是从“制止不利益变更〞原那么中引申出来的，立法上最早确立上诉不加刑原那么的是1808 年的?法国刑事诉讼法典?。其根本容是：刑事案件于一审判决后，被告人或者他的近亲属，监护人以及辩护人不服而为被告人的利益提起上诉的，上诉审法院不得判处比原判决更重的刑罚；只有在为被告人之不利益而提起上诉时，上诉审法院才可以处以比原判决更重的刑罚。
德国资产阶级掌握政权以后，从法国的刑事诉讼法典中吸取了这一原那么，于1877年在?德意志刑事诉讼法典?第 398 条中规定 ：“ 被告人一方对判决不服提出上诉时，新的判决不得处以比原判决更重的刑罚。〞1891 年日本又以德国刑事诉讼法典为蓝本，搬用了上诉不加刑原那么，在其刑事诉讼法第265条中规定 ：“假设只有被告人，辩护人或法律上代理人上诉，不许将原判决变更为不利益于被告人。〞其后，大陆法系的其他国家也相继在刑事诉讼中作了类似的规定，英美法系国家采用这项原那么比拟晚。英国在1968年才于刑事诉讼法中对上诉不加刑原那么加以确认，规定上诉审法院审理案件时“如有假设干罪名，可以撤销其中某些罪名的判定而且可以据此重新判刑，但其总刑期不得长于原判决〞，“如果发现陪审团定罪有错误，可以以起诉书中的另一罪名代替并改判为不重于原判决的刑罚，但不得改判为较重的罪名。〞
如今，绝大多数国家都在立法上确立了上诉不加刑原那么，虽然对这一原那么的适用围表达方式不完全一样，但容却是根本一样的，其中主要国家的具体规定如下 ：
德国刑事诉讼法规定：对于被告人，或者为了被告人的利益而归检察院或者其法定代理人提出的上告或上诉，判决在对犯罪行为的处分种类、量刑幅度方面，不允许作出不利于被告人的变更。法国刑事诉讼法规定 ： 审理被告人或有民事责任能力的人的上诉时，法院不得损害他们的利益，不得作出不利于上诉人的处理。 但对于检察机关的上诉那么不受限制。日本刑事诉讼法规定 ： 制止将上诉审判决变更为更加不利于被告人，不得宣告重于原判决的刑罚 .英国那么规定上诉审判决不得科以被告人重于原判决的刑罚。但由于其上诉渠道复杂，也有许多例外，美国的联邦最高法院虽然没有确立上诉不加刑原那么，但对减刑是持肯定态度的。许多州的法院都主上诉审不得加重处分，也不得对己付诸执行的判决加刑。俄罗斯刑事诉讼法规定：在依上诉程序审理案件的时候，法庭可以减轻第一审法院所判定的刑罚或者适用规定较轻罪名的法律，但无权加重刑罚以及适用规定较重罪名的法律；只有在检察长提出抗诉或者受害人提出上诉，原刑事判决由于处分过轻时，以及在撤销刑事判决后对案件重新侦查，且己查明足以证明被告人实施了较重的犯罪行为时，才能加重刑罚或者适用规定较重罪名的法律。
〔二〕上诉不加刑原那么的适用围
目前，各国<刑事诉讼法>对上诉不加刑原那么的适用围，-般包括以下几点：
. .word.z
l.
.
.
一、由被告人独立提起，或者他的代理人、辩护人提起，或者检察官为被告人利益提起上诉的案件；
二、实行两审终审制的，是指第二审。实行三审终审制的，包括第二审和第三审； 三、经第二审或第三审审理，裁定发回重新审判的案件； 四、未上诉的共同被告人。 上诉不加刑原那么的一些特殊的规定
但是，在具体执行中，各国的作法并不完全一样，都有-些特殊的规定：
一、对被告人可以增加不属于刑罚性质的其他措施。如联邦德国刑事诉讼法规定：\"这种规定(指上诉不加刑)不制止判令拘留在医疗处所或者护理处所，或者治疗酒醉处所或者服麻药中毒处所。\"又如不阻碍增加被告人诉讼费用的负担等。
二、在不加重原判决刑罚的情况下，对被告人可以重新认定罪名、适用较重的罚条。据日本判例规定，控诉审法院可以认定比原判决对被告人不利的事实，改定罪名。例如，一审法院以窃盗罪宣告被告人2年徒刑(日本刑法第235条规定，犯窃盗罪，处10年以下惩役)，控诉审法院可以改定为强盗罪，但不能以强盗罪的法定刑处刑(日本刑法第236条规定，犯强盗罪，处5年以上有期惩役)，只能维持2年徒刑而不得加重刑罚。
三、经上诉审法院审理裁定撤销原判发回第一审法院重新审判的案件，证明有新的犯罪事实时，可以加重刑罚。如俄刑事诉讼法典规定：\"在撤销刑事判决后对案件重新侦查。已经判明足以证明刑事被告人实施较重犯罪行为的情况时，第一审法院才能在重新审理案件时加重刑罚或者适用规定较重的犯罪的法律。\"
四、局部案件不适用上诉不加刑原那么。如英国对治安法院审判的上诉案件。据英国1971年法院法规定，刑事法院在审理不服治安法院的上诉案件时，可以行使治安法院的权力。这就是说，刑事法院有权重新作出判决，给予任何惩罚，不管是否重于或轻于治安法院所给予的惩罚，但必须是下级法院有权给予的惩罚。 在我国刑事诉讼中，对被告人和其他为被告人利益上诉的案件，是否要实行上诉不加刑原那么，过去一直存在着不同意见。司法实践中也采取过不同的作法。根本上有三种意见：一种意见认为，对被告人和其他为被告人利益的上诉，上诉审法院不能加重其刑罚。如果被告人在上诉后被加重刑罚，势必会使被告人对提出上诉产生顾虑，具有上诉理由也不敢上诉了，影响被告人行使上诉权。另一种意见认为，上诉审法院对原判决量刑不当的，不管是轻罪重判还是重罪轻判，都应当改判。如果经审查后明知重罪轻判而不去改判，不符合实事原那么的精神，也不利于及时、准确地惩罚犯罪。再一种意见认为，上诉审不能直接加刑。如果确属重罪轻判的，上诉审法院可以裁定撤销原判，发回重审，由第一审法院改判，加重其刑罚。理由是，上诉审法院直接改判，属于终审判决，这就等于剥夺了被告人的上诉权利。把案件发回由第一审法院重新审判，被告人不服判决还可以提出上诉，不阻碍被告人行使上诉权。
三．实行上诉不加刑的意义
如何对待和执行我国?刑事诉讼法?第190条关于上诉不加刑的规定，目前虽仍存在着不同的认识，我们认为在刑事诉讼中坚持上诉不加刑的原那么，无论是从顺利完成?刑事诉讼法?的任务，还是从执行刑事诉讼的程序和上诉制度本身的要求来说，都是必要的。因而也是正确的。
〔一〕、它是切实执行上诉制度不可缺少的条件。
. .word.z
l.
.
.
设立上诉制度目的是为了通过上级法院的再次审理，纠正原判在定罪量刑上可能存在的错误。上诉包括被告方的上诉和控诉方的上诉。由于刑事诉讼最终是要解决是否和如何对被告人定罪量刑的问题，所以，充分听取被告方的上诉理论，对于上诉审法庭作出正确、全面的结论是极为重要的。上诉不加刑的意义就在于，可以使被告人消除思想顾虑，大胆申诉上诉理由。如果无上诉不加刑的法律保障，被告人会害怕上诉后被加刑而不敢行使上诉的权利，这样，势必使上诉制度流于形式，从而不利于通过两审终审来纠正错误，提高办案质量。 〔二〕、它是被告人行使上诉权的重要保障。
宪法和法律赋予被告人有辩护权。上诉权也是辩护权的重要局部、是被告人在一审判决后行使辩护权的一种方式。被告人不服一审的判决，提出上诉，总是从对自己有利方面考虑，继续作无罪或罪轻的申辩。希望通过上诉程序，改变或减轻对自己不利的判决。如果上诉有可能反被加重刑罚，自然会使被告人产生上诉还不如不上诉好的想法。甚至确有冤屈或处断不公之事，也会害怕反遭重罚而不敢提出。因此，法律上明确规定上诉不加刑，就可以为被告人解除因上诉而被加刑之忧，放心地行使自己的上诉权利，这对于真正实现诉讼，发挥法律的教育作用，都是有利的。
〔三〕上诉不加刑原那么的存在有利于促进检察机关履行法律监视职责。
由于上诉不加刑还包含着检察机关同时提出了抗诉的案件不受上诉不加刑限制的容，二审法院审理抗诉案件如果原判量刑确属过轻，可以改判加重被告人的刑罚。如果检察机关对原判确有错误，量刑过轻的案件没有抗诉，二审法院就不能改判加重被告人的刑罚。可见，上诉不加刑原那么可以加强检察机关的责任感，促使其发挥监视作用，及时做好对量刑过轻案件的抗诉工作。
〔四〕有利于促使法院加强责任心，提高办案质量。
第一审法院如果对被告人量刑过轻，第二审法院受上诉不加刑的限制，不能改判加重刑罚，就可能产生轻纵罪犯的后果。为防止这种结果出现，就必须提高一审办案质量。 上诉不加刑原那么从国家和人民的利益出发，真正是为了保障被告人的上诉权利，消除其上诉的顾虑，充分听取上诉人的申述，经过全面审查，反复核 实，纠正错误，保证判决的正确。因此，上诉不加刑的积极作用，应当予以肯 定。
四．上诉不加刑原那么在实践中的应用
如何正确理解和应用上诉不加刑原那么，在审判实践中遇到些问题，现仅就收集到的问题，提出一些看法。
〔一〕人民检察院没有提出抗诉，原判量刑过轻的上诉案件
被告人上诉的案件，人民检察院没有提出抗诉，经第二审人民法院审查认为，原判量刑过轻，是否可以根据刑事诉讼法第189条第(二)项的规定，直接改判？或者撤销原判，发回原审人民法院重新审判，加重被告人的刑罚？
我们认为，在人民检察院没有提出抗诉的情况下，对于被告人的上诉案件，无论是由第二审人民法院，以量刑过轻为由，直接改判，加重被告人的刑罚，还是发回原审法院重新审
. .word.z
l.
.
.
判，加重被告人的刑罚，都是违反刑事诉讼法规定的，刑事诉讼法第189条第(二)项关于\"原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判\"的规定，必须受刑事诉讼法第190条的规定的制约。即在人民检察院没有提出抗诉或者自诉人没有提出上诉的情况下，第二审人民法院审判被告人的上诉案件，不得加重被告人的刑罚。发回原审人民法院重新审判的案件，必须符合刑事诉讼法第189条第(三)项的规定，即必须是属于原判决事实不清楚或证据缺乏的案件。如果原判不存在事实不清楚或证据缺乏的问题，第二审人民法院以\"量刑不当\"为由，撤销原判，发回原审人民法院重新审判，就缺乏法律根据。如果以事实不清、证据缺乏为名，实际上是要原审人民法院加重被告人的刑罚，那么更是错误的了。个别上诉案件，第二审人民法院认为，被告人要求减轻刑罚的上诉理由不能成立，原判决在量刑上确属畸轻，必须加重被告人刑罚的，可以以被告人上诉理由无根据，作出驳回上诉的裁定，再另行提起审判监视程序，由上级人民法院提审或者指令下级人民法院再审。 〔二〕管辖错误改由中级人民法院作为一审重新审判，是否违反上诉不加刑原那么 基层人民法院判处的有期徒刑案件，被告人提出了上诉，经中级人民法院审查，认为应判无期徒刑或死刑。中级人民法院以管辖错误为由，撤销原判，改由中级人民法院作为一审重新审判，是否违反上诉不加刑原那么。
有两种意见：一种意见认为，对于被告人提出上诉的案件，在人民检察院没有提出抗诉的情况下，应适用刑事诉讼法第190条第1款的规定，第二审人民法院审理时，不得加重被告人的刑罚，改由中级人民法院作为一审重新审判，加重对被告人的刑罚，违反了上诉不加刑原那么。另一种意见认为，根据刑事诉讼法第19条、第20条的规定，判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，应由中级人民法院管辖，基层人民法院无权管辖。在中级人民法院没有把属于自己管辖的第一审案件交由基层人民法院审判时，基层人民法院擅自审判，违反了案件管辖的法律规定，撤销原判是正确的。因为撤销原判后还要按第一审程序重新审判，不是二审改判的问题，所以不适用刑事诉讼法第190条的规定。我们同意第二种意见。管辖错误，亦属于违反法律规定的诉讼程序。根据刑事诉讼法第191条的规定：\"第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判。\"由于该案件属中级人民法院管辖，二审人民法院作出撤销原判的裁定，由中级人民法院重新审判，是符合上述规定的。第二审人民法院经过审理作出了裁定，二审程序即告终结，不涉及在审理时应适用不得加重被告人刑罚规定的问题。至于中级人民法院重新审判后，其判决仍属一审判决，被告人不服，可以提出上诉，不影响其行使上诉权利。
〔三〕第二审人民法院认为原判决定性不准，必须改定罪名，是否违背上诉不加刑原那么
被告人上诉的案件，第二审人民法院认为原判决定性不准，必须改定罪名。改定罪重的罪名，是否违背上诉不加刑原那么？如果因罪名改动，适用量刑的法律条文亦作相应改变，是否要受上诉不加刑原那么的限制?
如果原判决认定事实没有错误，只是确定的罪名不准，属于适用法律有错误，根据刑事诉讼法第189条第(二)项的规定，第二审人民法院可以直接加以改正。罪名的轻重与刑罚的轻重有联系，但两者仍有区别。改定了罪重的罪名，不等于就是加重了刑罚。只要实际上没有加重被告人的刑罚，改定罪名不违背刑事诉讼法第190条关于不得加重被告人刑罚的规定。但是，如果由于罪名的改变，适用量刑的法律也要作相应的改变，在重新量刑时，应当受上
. .word.z
l.
.
.
述规定的限制，即改判后的刑期不得超过原判的刑期，这样才符合不得加重被告人刑罚的规定。
〔四〕第二审人民法院是否可以裁定撤销缓刑，按原判刑罚执行？
一审宣告缓刑的判决，被告人提出上诉，第二审人民法院认为宣告缓刑不当，是否可以裁定撤销缓刑，按原判刑罚执行？这与不得加重被告人刑罚的规定是否抵触？
有两种意见：一种意见认为，缓刑本身不是刑罚，它是执行刑罚的一种方式。改变执行方式和改变刑期不同。改变刑罚的执行方式，并没有改变刑期，加重刑罚。因此，第二审人民法院裁定撤销缓刑，按原判刑罚执行，不违背不得加重被告人刑罚的规定。另一种意见认为，被宣告缓刑和决定执行的刑罚，虽刑期一样，但实际上并不一样，缓刑是有条件地不执行原判刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限，如果没有再犯新罪，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。如果撤销缓刑，就要按原判刑罚服刑，很显然其后果是不同的。因此，第二审人民法院采取撤销缓刑的作法，不符合刑事诉讼法第136条规定的精神。我们同意第二种意见。把原来有可能不执行的刑罚改变为立即执行的刑罚，虽只是执行方式的改变，但实际上是对被告人刑罚的加重，对保护被告人的上诉权不利。因此，这种作法不宜采用。 〔五〕上诉不加刑，并不是在任何情况下第二审法院都不得加重被告人的刑罚
上诉不加刑，并不是在任何情况下第二审法院都不得加重被告人的刑罚。?刑事诉讼法?第190条第2款规定：\"人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。\"这就是说，人民检察院提出抗诉的案件或自诉人提出上诉的案件，如果第一审判决确属过轻，第二审人民法院可以改判加重被告人的刑罚。
自诉案件的自诉人和被告人同时提出上诉，二审法院是否可以对被告人加重刑罚？我们认为，处理这一问题，可以参照公诉案件中被告人上诉，人民检察院也同时提出抗诉的案件处理原那么。根据最高人民法院的有关司法解释，在控诉方与被告人同时提出上诉这一点上，自诉案件和公诉案件的性质是一致的，遵循公诉案件的处理原那么，无论自诉案件被告人是否提出上诉，只要自诉人提出了上诉，二审法院都可以根据案件的实际情况，依法改判，既可减轻被告人的刑罚，也可以加重被告人的刑罚，还可以维持原判。
人民检察院提出控诉或者自诉人提出上诉的案件，不受上诉不加刑原那么的限制。但是人民检察院抗诉的案件，经第二审人民法院审理后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。
参考文献：1.?刑事诉讼法学?大学2001年8月第1版，宋世杰主编；
2.?刑事诉讼法?〔新编〕中国政法大学1996年第1版，光中主编； 3.?刑事诉讼程序法?大学1996年 7月第1版，罗德立、秉志著；
. .word.z
l.
.
.
4.：“上诉不加刑〞，载?法学研究?1998年第4期；
5.德云、白云山：“量刑与刑事诉讼改革〞，载?中英量刑问题比拟研究?，中国政法大学 6.汪家宝/晏辉：“论我国刑事诉讼中的权力〔利〕制衡及其完善〞 ，载百度。
. l.
.word.z
因篇幅问题不能全部显示，请点此查看更多更全内容