２００９．６（中） 浅析司法 黄伟文 摘要对何为司法以及司法为何可有不同回答，但以下四个方面却不应遗漏：实现正义是司法的价值追求；在消极性与积 极性的张力之间保持客观中立是司法的角色定位；充分的说理和论证的义务是司法在技术层面的要求；司法权力运作的合 理性和正当性则涉及司法的权威。这四个方面应为现代司法题中应有之义，缺乏其中任一要素，都是有缺憾的，都可能成为 司法改革的动因。 关键词司法正义纠纷解决权力 中图分类号：Ｄ９２６ 一文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．０５９２（２ｏｏ９）ｏ６．１５２．０２ 被动的和保守的。司法的被动性是指司法权只有在存在着纠纷并且 该纠纷提交到司法机关后，才能启动和运行：同时，司法权只能对当事 人提出的诉讼请求和理由进行裁决，而不能超出此范围主动行使。司 法判断又是一种事后性判断，即司法只针对已发生的纠纷而对当事人 之间纠纷发生之时的权利义务关系应该如何做出界定。这指示了司 、司法作为运送正义的方式 德国法学家魏德士曾经说过，“自从有人类思维开始，民众的法律 意识要求一切的法都为正义服务，起码不能违背正义－ｏ￣乌尔比安的 名言“法是实现善与公正的艺术”更是早已为人熟知。法必须追求正 义，但法中之正义，仅躺于纸面，其真正的实现还需通过其他途径，司 书名），本身即己蕴涵着正义的追求。 法无疑是其中最重要的一种。司法作为运送正义的方式（借用贺卫方 法的保守性。司法的保守性是指司法判断对社会生活及其发展变化 一缺乏敏感性，其典型表现为法律规则具有一般性和普遍性，以及不能 正义是一个多变的概念，这既源于正义观念的历史性，也因为人 朝令夕改。 们的观察可有不同的角度。 从司法与立法的关系的角度看，对司法的角色为何亦可有不同看 就历史的角度言，人们对正义的看法因时而变。例如，在人类早 法。在ｌ９世纪理性主义张扬的时代，人类的理性被抬至极端，在这种 期，血亲复仇是正义之举，但随着国家观念的发展，血亲复仇为公力救 观念及三权分立理念的影响下，人们致力于制订一部包罗万象、结构 济所取代，私力救济遂成不正义。又如，在黑奴制废除之前，对黑人的 完整、逻辑自恰的自然法典，据此，所有可能的生活关系皆被囊括，因 歧视至少在法律上不被视为不正义，但在今天则无疑触犯人们普遍的 此，司法只是将法律规则适用于个案的逻辑过程，在此过程中，司法者 是纯粹消极和被动的，只是“说出法律的口”或“自动售货机 。若果真 正义观念。诸如此类，不胜枚举。 就观察的角度言，依不同的标准，对正义可有不同的理解。例如， 正义的概念可以从主观和客观意义上来理解。主观意义上的正义指 个人美德，即人的诚实正直与受人尊敬，亦即哲学传统中所谓的心灵 如此，司法作为正义的运送者，其工作可以轻而易举地完成。但是，人 类的理性是有限的，在立法中的表现为法律体系总是不完美的，例如， 某些概念可能意义不明而需法官作出解释，法律规则亦可能存有漏洞 美德。柏拉图在其《理想国》中说道，“正义就是做应当做的事”，要求 而有待填补，某些规则之间可能存在矛盾而需修正等。在这些情况 每一个人都要按照道德的善和要求，诚实可信地扮演社会角色并完成 下，法官就很难继续扮演纯粹消极的角色而必须作出积极的姿态。在 其社会任务，便是对主观意义上的正义的表述 在客观意义上，正义 是指社会共同生活的正直的、道德上合理的状态和规则。亚里士多德 在其＜政治学》中提到，“正义来自于国家，因为法是国家共同体的制 度，而什么是公正的则由法来决定”，强调了正义的规则属性。０亚里 士多德还区分了分配正义和矫正正义，司法正义主要是矫正正义。目 此意义上，司法有其能动的和积极的一面。司法的这一能动积极面， 是有着较高的专业和技术要求的。 三、司法作为纠纷解决的方式 ・ 不管司法还承载着其他什么目的和价值，司法肯定是伴随着纠纷 且首先是为着解决纠纷的目的而出现的，而且，司法者是站在超然于 当事人的中立者的身份对纠纷作出裁判的。这决定了司法必须是客 观的、中立的和不偏私的。保障司法这一特性的法律原则和规则很 多，例如“任何人都不得为自己的法官”原则与回避制度等。 司法作为纠纷解决的方式还意味着司法行为要面对两造或多方 当事人，需对不同的利益诉求作出安排和界定。这一作业的有效性除 来自国家强制力的支撑外，还应负有说理的义务。这就要求司法者不 前一个讨论得较多的是“实质正义”和“程序正义”的分类，前者追求实 质结果而非过程的公正，后者则主张过程的公正，认为正义不仅应当 得到实现，而且还应以人们能够看得见的方式得到实现。此外，还有 其他一些分类。 本文并无意探讨正义概念的各种具体含义，只想指出，人们观念 不同，分类标准不一，正义的内容各异，而不同的内容有时可以相容， 有时却可能存有冲突，因此，正义具有某种相对性。但是，这种相对性 仅要对纠纷作出最后的裁判结果，还必须说明其之所以得出如此结果 不是绝对的，在一定的历史时期内和一定的和历史条件下，人们是可 的理由和根据。因此，司法的过程是一个说理和论证的过程。 以对何为正义或何为不正义达成某种共识或合意的。而在变动的历 与司法的说理和论证义务密切相关的一个重要问题是司法裁决 ’ 史中把握和保障这种共识或合意则是司法的任务。 二、司法的角色 的标准问题。在此问题上，历来存在着客观主义和主观主义之争。客 观主义认为，司法裁决应当按照社会公共标准来作出，而不应体现法 官个人的意志和观点：主观主义的观点则恰恰相反，主张司法裁决应 司法是正义的运送者，但具体如何运送或运送者角色具体如何定 位，却因不同依据有不同的答案。 当按照法官个人对法律的真诚理解和内在良知作出，而没有必要考虑 从司法作为最不危险的部门的角度看，司法对正义的运送应该是 社会的一般观念。对客观主义与主观主义的利弊优劣，很难作一个简 作者简介：黄伟文，华南师范大学增城学院法律系教师，研究方向：法理学。 １５２ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛｝；Ｉ ６缸金 ２００９．６（中） 即从绝对君主专制时代司法强烈的权力性格，到近代以来立宪主义的 单的评价。值得注意的是，两者已日渐呈现出相互借鉴融合的趋势， 但是，无论是客观主义还是主观主义抑或两者的某种结合，都面临着 以下两个挑战：存在什么样的理由来确定法官会比其他人更有资格在 崛起，司法脱离君权获得独立，权力性弱化，再到２Ｏ世纪初以来，尤其 是伴随着二战后“行政国家”的出现，立宪国家普遍设立违宪审查制 度，从而强化了司法权，使司法权在国家政治生活中的影响日增，成为 不同利益之间进行裁判，并且有什么依据说明这种裁判比其他人的裁 判更合理、更公正？。这实际上涉及司法的合法性或合理性问题，司法 的说理与论证与此有直接关联。随着社会的日益多元化，价值标准纷 呈，这种挑战及司法裁判的论证和说理义务将同步强化。 四、司法作为一种权力的运作 司法作为国家的一项权力，毋庸置疑地具有权力的属性。作为权 有效制约、平衡立法和司法的“第三种权力”。。但权力总有被滥用危 险，权力越大，危险也越大，随着司法权在现代社会中地位和作用的提 升，司法权的合法性和正当性，需有更清晰与更深度的论证。 司法作为一种权力的运作，其合法性来源或基础，除上述提到的 司法者需对其裁判作出合理说明和论证之外，一个重要的方面是民众 力的一种，司法权有着区别于立法权和行政权的自身特质。 对司法及司法权力运作的支持和信任，这是司法的民主性要求 当 首先，从法律价值的角度看，立法权、行政权和司法权存在着分工 然，值得提醒的是，司法的民主性主要是为了突显司法合法性的最终 的不同。立法权在于推行某种法律价值，行政权则是在自己的领域通 根源和终极依据，其和司法的职业化存有一定的张力，但不应构成对 过一定的行政行为来实施立法者推行的某种法律价值，而司法权则是 司法职业化的消解。 通过对纠纷的处理来维护立法者所要推行的法律价值。由于纠纷往 五、结语 往意味着特定的社会成员之间的权利义务关系处于争执、冲突状态， 上述四个方面，是回答何为司法及司法为何所必须涉及的内容， 司法权的一个重要运行目标就是依据法律规定对特定的社会成员之 其中，实现正义是司法的价值追求，在消极性与积极性的张力之间保 间的权利和义务进行确认，分配和调整。０换言之，法官需对待决的权 持客观中立是司法的角色定位，充分的说理和论证的义务是司法在技 利义务关系应该为何作出判断，而且须作出要么肯定要么否定的判 术层面的要求，司法权力运作的合理性和正当性则涉及司法的权威。 断，因此，司法权在本质上是一种判断权。正如前文所述，司法权作为 这四个方面应为现代司法题中应有之义，缺乏其中任一要素，都是有 一种判断权，需要有合法性或合理性的基础。 缺憾的，都可能成为司法改革的动因。 其次，从政治权力的角度看，司法权亦具有不同于立法权和行政 权的特征，而且这种特征随着时代的演变而不断变化。立法和行政在 注释： ①③【德ｌ魏德士著．丁晓春，吴越译．法理学．法律出版社２００５年版．第１７５页，第１５￣１５６页 政治过程中扮演着重要的角色，充满了权力的色彩。而司法的权力属 ③⑤胡夏冰，司法权性质与构成的分析．人民法院出版社２００４年版．第２ｏｏ页，第２１７页 性从世界范围的历史看则经历了一个由强到弱再到强的演变过程。 ④孙万胜．司法权的法理之维．法律出版社２００２年版．第１６－２ｏ页． （上接第１３４页）彩票的健康发展与健全的法律体制是分不开的，不仅 听证、行政仲裁和司法裁决是政府监管过程中协调各方利益矛盾 仅对于彩票发行的程序、发行方式、开奖方式、开奖程序、彩金计算方 的争端解决机制，体现了行政、司法在监管彩票业中的重要作用。这 式、资金的分配及使用、彩票信息披露等要进行详细规范，还要协调好 三种方式在许多具有比较成熟法律体制的国家普遍实行，如英法美， 彩票与其他法律制度的关系 彩票经营企业如有违规行为，监管机构可以暂扣、吊销其经营许可证， １．正确处理在彩票的发行销售过程中，监管机构工作人员、发行 但裁决必须举行相应的听证程序：如果受处罚的企业不服，还可以向 机构工作人员、代理商、购买人因为违反刑事法律规范而产生的刑事 法院起诉。 法律关系 四、结语 我国规定“不得向未成年人及彩票发行机构工作人员及其家属出 我国彩票业的发展已经有了一定的基础，加快彩票业立法既是促 售彩票：不得高价或低价出售彩票；不得把彩票作为赠品：凡是在彩票 进彩票市场健康发展的需要。也是保护彩民权利的必然要求。同时， 销售行为中存在欺诈行为的，移送司法机关处理”。这在现实实践中 国外和我国港澳台地区的彩票立法及实践也可以为我国彩票业法制 是远远不够的。对于国家机关工作人员来说，因为彩票监管、发行过 监管提供借鉴。在重构我国彩票业法制监管体制的过程中，必须重点 程中最容易触犯的罪名就是职务型犯罪如：贪污受贿、渎职罪等等。 从保证监管主体的独立性和权威性、加强市场监管、推进公益金管理 对于代理商来说，常见的触犯刑法的行为有欺诈发行彩票、非法发行 体制改革、综合运用多种法律手段的角度出发，以求法律法规为彩票 彩票、侵吞彩金、行贿等行为 对于购买人来说，伪造、变造彩票骗取 业的健康发展保驾护航。 高额奖品或者奖金，中奖后拒不缴纳应缴税金等行为也会触犯刑法。 由于我国刑法是１９９７年颁布的，对于彩票业的飞速发展引发的各类 注释： 犯罪行为在当时无法预见，因此一旦出现彩票类犯罪如何定罪成为了 ①④朱新力．柬华琳．彩票业的政府管制与立法研究．浙江大学出版社．２００７年版．第 １ｏ７页，第５５页． 司法实践中的大难题。笔者建议对现行《刑法》予以修改和补充，可增 ②２ｏｏｉ年１Ｏ月３０日发布的《国务院关 （国发［２ｏｏｉ］３５号） ＠王瑞平．西方国家的彩票立法．经济与法．１９９４（９）． 设涉及触犯彩票市场正常经济运行方面的相关罪名。 ＠北京市高级人民法院关于对彩票管理规程提起诉讼人民法院不予受理的批复．京高 法发（２ｏｏｉ）４５号． ２．运用行政许可制度，促进彩票业有序竞争 ＠陈传书等主编．国外彩票概要（第四辑）．关于英国国家彩票管理体制的考察报告．中 国社会出版社．２００３年版．第２０５—２Ｉ页． 我国《行政许可法》上的特许，是由行政机关代表向被许可人授予 ⑦肖军．日本的彩票法制．文史博览．２ｏｏ８（６）．第７４－７６页． 某种特定的权利，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资 ⑧黄平主编．挑战博彩，澳门博彩业开放及其影响．社会科学文献出版社 ２００８年版．第 １１７一ｌ１８页． 源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等事项。在彩 ＠朱新力，唐明良．政府对彩票业的法律规制一问题、成因及和谐社会理念下的制度面 应对．浙江大学学报．第３６卷．第２期．第１４１页． 票行业实施特许权竞争，有利于于营造企业进入市场时良好的竞争环 ⑩‘关于进一步加强彩票市场管理的通知》（银发（１９９６）｜２２号）、‘关于加强彩票市场管 境，以竞争代替监管或以竞争促进效率，有效缓解监管过程中存在的 理的通知》（银发（１９９９）３６号）、馈ｔ政部关于加强和完善彩票机构财务及彩票资金管理的通 知＇（财综字（２００１）８４号）等文件． 各种不良激励。 参考文献： ３．完善听证、行政仲裁和司法裁决等争端解决机制 【１】宋一欣．彩票法律制度初探．政治与法律．１９９９（３）． 【２】李怡．中外体育彩票业政策法规比较．武：汉体育学院学报．２００８（２）． １５３